Última actualización: 10/09/2026
I. Modulación e impacto de la doctrina del control de convencionalidad externo o difuso
En los años finales del siglo XX el constitucionalismo latinoamericano forjó como nota caracterizante su “estatalidad abierta” mediante el recurso a fórmulas jurídicas o cláusulas «puente» que consagran esta apertura. Estas normas, de especial trascendencia, pueden variar en sus matices, y abarcan desde el reconocimiento de cierta prevalencia hasta la jerarquía calificada (supraconstitucional , constitucional o supralegal , según el caso) de algunos o todos los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocidos por un Estado, y su positivación mediante referencias genéricas o específicas (incluso enunciaciones expresas), etc.
Tal permeabilidad al orden internacional y regional de los derechos humanos no era indiferente para nuestro ordenamiento jurídico, sino que se encontraba fraguado ya en sus orígenes en una cláusula histórica que, en el texto de 1853, refería al “derecho de gentes”.
Esta apertura fue no solo consolidada sino definitivamente acentuada a la luz de la reforma de 1994, y en particular art. 75 inc. 22, cual es quizá el elemento más determinante de la nueva lectura del orden constitucional y jurídico de la Nación Argentina .
Paralelamente, desde los albores del siglo XXI, el estado de cosas del plano convencional se ha desarrollado notoriamente en materia de interacción entre la jurisdicción interna y los tribunales supranacionales.
En ese escenario, la interacción en la comunidad de intérpretes supra nacionales y domésticos del sistema regional de derechos humanos ha encontrado experiencias de fluidez, así como de tensión. Tras rispideces protagonizadas en especial por Poderes Ejecutivos, como la peruana durante el gobierno de Alberto Fujimori, y la abulia de poderes legislativos en adoptar normas legislativas internas que permitan instrumentar con eficacia el cumplimiento de las decisiones del Tribunal regional, la doctrina del control de convencionalidad interno o difuso, dirigida en primer lugar a los jueces u operadores jurisdiccionales, intentó encontrar en ellos interlocutores válidos.
A partir del elemento ínsito e identitario del orden regional, cuál era el control de convencionalidad concentrado o externo realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la interacción con los operadores domésticos, judiciales y otros a través de tal control difuso ha tenido una progresión escalonada y geométrica de acrecentamiento en la jurisprudencia de la Corte interamericana, a punto tal que hoy en día es considerado un aspecto fundamental del sistema.
El impacto de la doctrina en el orden doméstico es de tal magnitud, que ha generado que las normas fundamentales sean definidas como una “constitución convencionalizada”, y el sistema en general “Estado Constitucional y Convencional de Derecho”.
La interacción ha llegado a constituir, para algunos autores como Carlos Ayala Corao, una “convergencia progresiva hacia un sistema de justicia constitucional internacional, que tenga como eje centralizador los valores universales de la dignidad de la persona humana”.
Sin embargo, la conceptualización y delimitación de tal proyección resulta a todas luces desafiante, porque se dispara en todas direcciones, dando espacio a regímenes jurídicos “convencionalizados” y conmoviendo el accionar de los sectores públicos y privados, e incluso electoral.
En ese devenir, los cauces de la doctrina del control de convencionalidad ha recibido importantes saltos cualitativos. En efecto, los perfiles de tal modulación en el tiempo encuentran su razón de ser n que la doctrina del control de convencionalidad sentada por la CorteIDH es, justamente, una doctrina judicial de un tribunal supranacional, y como, en general, toda producción jurisdiccional se decanta de manera fluida a través del tiempo, en el que ha adoptado diversos matices.
Así, más allá de su aparición germinal en diversos votos razonados, a partir de 2006 la Corte IDH ha construido progresivamente tal doctrina, en virtud de la cual todos los operadores jurídicos de un Estado (originalmente judiciales, pero posteriormente extendido a legislativos, administrativos, electorales, etc.), cuando actúan en el marco de sus competencias constitucionales o legales, deben realizar un juicio de compatibilidad entre la normativa interna, inclusive constitucional, y la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH). Al efecto, deben tener en cuenta no solo tal convención, sino también la interpretación realizada por la Corte IDH, cuyos criterios son considerados vinculantes para los Estados parte (tanto por res judicata —en relación con aquel cuya responsabilidad fue evaluada en el caso— como por res interpretata, es decir, por existencia de un estándar o «norma convencionalmente interpretada»). A la postre, frente a una incompatibilidad, se producirían dos potenciales efectos: o bien un efecto represivo, esto es, la inaplicación de la norma interna (o incluso su invalidación con efectos expansivos si el modelo de control de constitucionalidad así lo dispone), o bien un efecto positivo o constructivo, es decir, su interpretación, e incluso modulación, en clave convencional.
Dos de los diversos saltos cualitativos que modulan la doctrina del control de convencionalidad tienen ubicación en el año 2006: su génesis en el pronunciamiento dictado en el caso “Almonacid Arellano” , y su matriz o corsé procesal, en el fallo dictado en “Trabajadores cesados del Congreso de Perú” , donde se refiere a la aplicación de la figura de oficio, sin perjuicio de los requisitos procesales y de competencia pertinentes. Una importante innovación se verifica en el año 2009, con la aparición, a través del pronunciamiento dictado en el caso “Radilla Pacheco vs. México” , de la doctrina de la interpretación conforme. Posteriormente, diversos pronunciamientos fueron acrecentando el ámbito de operadores que debían ejercer este control (entre los cuales puede citarse “Cabrera García” ) para finalmente adoptar una fórmula amplia y generosa, comprensiva de todos los poderes del Estado, incluido el electoral.
La siguiente gran innovación se da también en la sentencia de supervisión de seguimiento en el caso “Gelman”, donde se distinguen dos variables de control de convencionalidad, en base a la diversa magnitud de vinculatoriedad del decisorio interamericano: la res judicata (donde la vinculatoriedad absoluta, en base a los arts. 67 y 68 de la CADH), y la res interpretata, donde la vinculatoriedad es relativa, en base al art. 2 de la CADH.
Finalmente, los últimos años han presentado interesantísimos aportes en torno a los potenciales límites del control de convencionalidad, a la luz de la doctrina del “ejercicio abusivo del control de convencionalidad”, como mencionara Eduardo Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado en la causa “Gadea Mantilla Vs. Nicaragua”.
Así, vemos que la doctrina del control de convencionalidad difuso o interno, a la luz de la jurisprudencia de la CorteIDH, se plantea como fluida y cambiante, en cuyo marco su diseño originario (dirigido casi exclusivamente al poder judicial, con funciones represivas y basado en pacta sum servanda, adquiere estructura procesal, adopta el efecto positivo, se proyecta sobre todos los órganos del estado, discierne matices de vinculatoriedad distintivos de la res judicata y la res interpretata, para finalmente, reclamar límites para evitar su ejercicio abusivo.
En la misma orientación, también pueden predicarse esos adjetivos de la respuesta brindada por su interlocutor primigenio: la jurisdicción constitucional
II. Particularidades del caso argentino.
En el caso argentino, una lectura articulada de los núcleos conceptuales que gravitan en el art. 75 inciso 22, en particular su referencia a una fórmula abierta a futuro tal como “las condiciones de su vigencia”, y su noción de “complementariedad”, y la no derogación de las declaraciones, derechos y garantías constitucionales de cuño histórico, a la luz de las restantes normas constitucionales (en particular el art. 27 ) y los compromisos convencionales (en especial CADH arts. 2, 63, 67 y 68) nos exigen indudablemente una apertura hacia una convergencia decisional (de especial énfasis en el marco de la res judicata de medidas de no repetición y la res interpretata en general) donde los tribunales y operadores domésticos en general pueden asumir un importante protagonismo a la hora de construir estándares tuitivos de derechos humanos. Protagonismo que, por su parte, se ve acompañado por conceptos internacionales fundantes, como la noción de subsidiariedad, el art. 29 de la Convención Americana y la distinción entre un mayor ámbito de injerencia en materia de res interpretata - en virtud de la eficacia relativa de las decisiones supranacionales-, y, en lo que refiere a res judicata, frente a las decisiones que imponen medidas de no repetición. Una lectura reticente de dicha colaboración articulada implicaría necesariamente retacear la injerencia de algunos de los extremos de las pautas constitucionales. De esta manera se complementan de manera respetuosa el reconocimiento constitucional a la Corte Interamericana que se desprende de la inclusión en el art. 75 inc. 22 a la CADH, conjuntamente con la vigencia actual de la exigencia de respeto por el orden convencional del orden público constitucional en los términos del art. 27 de la Constitución Nacional, no derogado por el bloque de constitucionalidad. En definitiva, la lectura articulada de los núcleos conceptuales que gravitan en el art. 75 inciso 22, en particular su referencia a una fórmula abierta a futuro tal como “las condiciones de su vigencia”, y su noción de “complementariedad”, y la no derogación de las declaraciones, derechos y garantías constitucionales de cuño histórico, a la luz de las restantes normas constitucionales (en particular el art. 27 ) y los compromisos convencionales (en especial CADH arts. 2, 63, 67 y 68) nos exigen indudablemente una apertura hacia una convergencia decisional (de especial énfasis en el marco de la res judicata de medidas de no repetición y la res interpretata en general) donde los tribunales y operadores domésticos en general pueden asumir un importante protagonismo a la hora de construir estándares tuitivos de derechos humanos. Por su parte, las experiencias jurisprudenciales vividas en el marco de la CSJN, en particular a la luz del caso “Ministerio de Relaciones Exteriores”, se focaliza en torno a la res judicata de una medida de no repetición, por lo que deben ser ponderadas en conjunto con otras relativas a res interpretata, en un escenario de construcción dialógica colaborativa que garantice la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, tanto de orden constitucional como convencional.
III. Escenarios de indagación.
Los 20 años nos han enseñado notablemente, y también nos dan muestra que existen algunos tópicos que presentan especial desafío en la búsqueda de herramientas superadora a los conflictos actuales del sistema, en particular para garantizar su gobernanza.
Ellos se vinculan tanto en el ejercicio de los órganos supra nacionales, como de los operadores domésticos, y reciben especial diagnóstico a la luz de la actualidad del control de convencionalidad. A fin de proyectar el marco analítico en el Congreso de Derecho Internacional, señalaré algunos tópicos de especial interés, sin que ello implique la negación de otros también vinculados. Se procura un orden aleatorio, que no refleja la trascendencia de cada uno de ellos, muchas veces interrelacionados.
a) El desafío del diálogo multinivel en el marco del sistema regional de DDHH.
El diálogo multinivel configura hoy una pieza central para la interpretación y aplicación de los derechos humanos en contextos donde interactúan normas, órganos y prácticas de diferentes jerarquías y ámbitos —internacional, regional, nacional y local-. Sin embargo, debemos preguntarnos si podemos realmente conceptualizarlo como una interacción recíproca que se proyecta en la construcción de instancias superadoras en materia de estándares de tutela. El fantasma del “diálogo entre sordos” o un “diálogo falaz” que esconda, en apariencia de concordancia o interlocución, un accionar desarticulado, se encuentra presente.
Ello demanda la reflexión técnica. Especialmente en lo que refiere al sistema regional, la noción de res interpretata y de res judicata requieren precisiones.
Respecto de la res interpretata, es decir, la aplicación por órganos de los Estados de normas convencionales interpretadas por la Corte Interamericana en decisiones adoptadas fuera de la jurisdicción contenciosa contra tales estados en particular, resulta fundamental pulir el margen de diálogo y la eficacia relativa de tales instrumentos.
La exigencia del método de precedentes cobra relevancia: al robustecerse la naturaleza de fuente de las decisiones de tribunales regionales y supranacionales, cuando contienen interpretaciones sistemáticas y razonadas de normas de derechos humanos, también se reclama una exigencia metodológica de motivación y de comparación argumentativa que legitima la autoridad persuasiva del precedente y favorece la uniformidad protectora. La determinación de variables sistematizadoras de los fallos, a fin de producir una adecuada proyección de su holding, o, en su caso, su distinción de supuestos diversos (ya sea por cuestiones fácticas, procesales, etc.), resulta sin duda fundamenta.
A su vez, en contextos donde no existe un criterio convencional consolidado a nivel regional, la doctrina de deferencia al consenso estadual opera como criterio prudencial: el órgano regional puede reconocer la mayor legitimidad de los estados para experimentar soluciones diversas, siempre que no contravengan estándares mínimos de protección.
Por su parte, en cuanto a la res judicata, es decir la ejecución de decisiones que tienen fuerza de cosa juzgada (material y formal) contra determinado estado, y, por lo tanto, predican de vinculatoriedad absoluta, se plantea la tensión entre la certeza jurídica y la necesidad de eficacia reparadora.
La viabilidad de la doctrina del cumplimiento alternativo —que admite formas distintas a la repetición literal de una medida ya ordenada si logran el mismo fin reparador— requiere ser analizada, por permitir flexibilidad y adaptabilidad frente a obstáculos reales de ejecución.
Por otra parte, la viabilidad de la doctrina del desacato como mecanismo para sancionar el incumplimiento judicial puede resultar un instrumento de suma eficacia, si bien también exige cautela: si bien el desacato puede proteger la autoridad de la sentencia y su eficacia, su aplicación debe evitar transformarse en un instrumento que limite indebidamente la autonomía estatal o el debate democrático, por lo que su uso requiere criterios claros, proporcionalidad y control jurisdiccional.
Quedan también pendientes de desarrollo formal e informal de algunos extremos de suma trascendencia. Por ejemplo, si el diálogo jurisprudencial debe traducirse solamente a través de sentencias o decisiones jurisprudenciales, o, por el contrario, postura que me atrevo a suscribir, debe explorar otras variables de interacción, especialmente actividades académicas de estudio transversal e interdisciplinario. En esta orientación, toda instancia de retroalimentación, incluso abriendo el juego a la sociedad civil, como amicus curiae, etc., constituye un importante escenario a explorar.
b) Límites o cauces.
Los argumentos vertidos supra nos enfrentan a la gran incógnita del control de convencionalidad. Nos encontramos ante una doctrina limitada, encausada, o que reclama una amplitud donde solo la CorteIDH, en su carácter de “intérprete última”, delimitará las fronteras de su poder.
Es claro que el faro que orienta un control de convencionalidad fuerte es la eficacia del sistema, a través de la articulación cooperativa de operadores domésticos, actuando en consonancia con los estándares convencionales. Sin embargo, la idea misma de control del poder es el elemento ínsito en la protección de derechos humanos, tanto ene l plano constitucional como convencional.
En definitiva, esto nos obliga a preguntarnos pueden visualizarse escenarios de un ejercicio patológico del control de convencionalidad. Eduardo Ferrer Mac Gregor, a meses de partir de su cargo de Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ponderó ese concepto, y mencionó un ejercicio abusivo del control de convencionalidad, cuando, en la ponderación del derecho al sufragio pasivo, un Tribunal doméstico reconoció el derecho a la reelección indefinida más allá de una cláusula constitucional que la prohibía. El interesante elemento teórico brindado por el magistrado citado, fue considerar que se verificaba tal ejercicio abusivo cuando se utilizaba un argumento convencional en contra de la dimensión colectiva del derecho, en el caso, el derecho a la democracia. De esta manera, se fraguan los cauces o límites de una doctrina que, al referir al poder, los reclama.
c) La gran dicotomía de la Corte IDH frente a la democracia: su rol como agente democrático y su propia dimensión.
La particular situación generalizada de erosión democrática en nuestra región exige que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de tribunal, deba entenderse como actor con incidencia democrática.
Esta perspectiva adscribe últimas variables. En efecto, sus contribuciones al sistema interamericano han sido cruciales para visibilizar sectores excluidos en procesos representativos: por medio de su jurisprudencia y metodología, la Corte reconoce legitimidad a voces históricamente marginadas y obliga a los estados a incluirlas en la agenda pública.
Por otra parte, el reconocimiento del derecho subjetivo a la democracia como garantía vinculada a la protección de derechos humanos requiere traducción jurisdiccional: la Corte puede y debe proteger los marcos básicos que aseguran participación, pluralismo y representatividad, cuando su vulneración implique retrocesos en derechos fundamentales.
Sin embargo, esta tarea exige prudencia institucional y respeto del espacio democrático: la doctrina de deferencia al ámbito democrático sostiene que los estándares superadores deben construirse preferentemente en el debate público y en las instituciones representativas, salvo cuando existan violaciones concretas y comprobadas que justifiquen la intervención judicial.
Finalmente, la propia legitimidad democrática de la Corte depende de la transparencia en la selección de sus jueces: procesos abiertos, con criterios de idoneidad, independencia y representatividad, y mecanismos de rendición de cuentas fortalecen la confianza ciudadana y la calidad del diálogo institucional. Tales aspectos pueden encontrar interesantes propuestas superadoras desde el sistema (con instrucciones de selección) o incluso desde el accionar de los países, instrumentando mecanismos más abiertos y transparentes en las propuestas.
d) Aportes y desafíos en torno a indagación y visibilizarían de las causas estructurales e interseccionales de afectación de derechos.
Uno de los aportes más innovadores que ha realizado la Corte Interamericana en su jurisprudencia, es la comprensión en la afectación de los derechos a aquellas causas estructurales, sistemáticas, generalizadas que impactan como patrones repetitivos generando estructuras de afectación.
Sin embargo, este aporte de la CorteIDH, a la vez exigencia para los operadores jurisdiccionales domésticos, demanda también el desarrollo de respuestas solventes. ara que el sistema identifique soluciones eficaces es indispensable ir más allá del análisis de eventos individuales y explorar las causas que estructuran las violaciones. En primer lugar, la interseccionalidad debe ser una herramienta metodológica central: reconocer que las afectaciones se producen en la confluencia de ejes de desigualdad (género, etnia, condición socioeconómica, edad, orientación sexual, discapacidad, entre otros) permite diseñar medidas reparadoras y preventivas sensibles a experiencias diferenciadas y a grupos que suelen permanecer invisibilizados en enfoques unitarios. En segundo término, la estructuralidad exige un abordaje que examine las condiciones sistémicas —estructuras institucionales, políticas públicas, modelos económicos y prácticas culturales— que reproducen vulneraciones. Visibilizar la estructura detrás del daño habilita medidas estructurales (reformas legislativas, políticas públicas, redistribución de recursos) que trasciendan la reparación individual y actúen sobre las causas profundas, promoviendo transformaciones sostenibles en la protección de derechos.
e) La omnipresencia de la interpretación evolutiva y sus potenciales límites.
La CorteIDH ha sostenido reiteradamente la exigencia de interpretación evolutiva de los derechos fundamentales, especialmente bajo la premisa de considerar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos constituye un instrumento vivo .
La interpretación evolutiva es un instrumento indispensable para que el sistema atienda nuevas variables de vulneración y reconozca derechos emergentes. En la identificación de nuevas formas de violaciones, por ejemplo, aquellas sistemáticas y estructurales mencionadas anteriormente, la Corte debe atenderá datos sociológicos, económicos, e incluso históricos, como ella misma ha señalado. Por su parte, también debe procurar incorporar a su estudio avances técnicos, sociales y científicos —por ejemplo, en materia de tecnologías de la información, salud pública o medio ambiente— que producen modos innovadores de daño.
En paralelo, la identificación de nuevos derechos —tales como derechos vinculados a la protección de datos, al ambiente sano o a la autonomía reproductiva— requiere una metodología interpretativa que armonice tradición normativa con demandas presentes, sin perder anclaje en los principios estructurales de derechos humanos.
Claro que la interpretación evolutiva también ha implicado reconocer nuevas potestades de la Corte IDH: como serían la capacidad disponer medidas de no repetición, de formular órdenes estructurales, de supervisar la ejecución de medidas y de articular cooperación técnica con los estados y la sociedad civil para asegurar la efectividad de sus decisiones, siempre dentro de los límites que la propia convención y la separación de poderes imponen. Entre estas potestades innovadoras, estaría, justamente, el control de convencionalidad por res interpretata.
f) Modulación de la dimensión procedimental del sistema
La eficacia tuitiva del sistema regional de DDHH depende tanto de su dimensión sustantiva como procedimental. Incluso, algunos aspectos procedimentales retacean la viabilidad de ejecución, lo que reclama un tratamiento inmediato a fin de garantizar la gobernanza. En este sentido, se identifican tres problemáticas que requieren indagación: la del acceso a justicia, la del debido proceso, y la de la ejecución de las sentencias.
La problemática del acceso a la justicia obliga a revisar barreras formales. En concreto, la viabilidad de acceso directo de la víctima a la CorteIDH es una crítica siempre presente, si bien se mantienen los elementos que, desde la geopolítica, cuestionan la oportunidad de su modificación.
Una gran incógnita o problemática, que se ha presentado en casos como “Ministerio de Relaciones Exteriores”, con relación a Argentina, es la situación de aquellas personas que, al no ser víctimas, no tienen locus standi in juicio en el proceso interamericano, pero ven que sus derechos son afectados por las decisiones del órgano supra nacional que revoca o deja sin efecto sentencias doméstica. En este sentido, la posibilidad del reconocimiento de un locus standi in juicio en el orden internacional permitiría una mejor fluidez en la ejecución doméstica de la decisión.
Finalmente, la ejecución de sentencias sigue siendo un desafío recurrente: sin mecanismos efectivos de seguimiento, las decisiones se desvirtúan. Esto nos demanda una modulación que implique diseñar instrumentos procesales —plazos razonables de cumplimiento, procedimientos de supervisión y sanciones por incumplimiento— que equilibren la necesidad de respeto a la soberanía estatal con la obligación internacional de reparar y prevenir violaciones.
IV. Una propuesta abierta.
En definitiva, la doctrina del control de convencionalidad, al ser una doctrina jurisprudencial y fluida, se encuentra, a su vez, abierta a la mutación. En la construcción de sus elementos fundamentes, su legitimación, y también, sus potenciales causes o límites, no son indiferentes los operadores domésticos, protagonistas en este diálogo de fuentes multinivel. Tales aspectos, además, no son autónomos de elementos conceptuales y procedimentales que caracterizan al sistema, y que nos invitan, como doctrina, a contribuir con nuestros aportes en pos de la gobernanza de un sistema que tanto bien ha contribuido a múltiples Estados de Derecho de la Región.