“Del GATT a la OMC: historia y perspectivas del

Sistema Multilateral de Comercio desde un enfoque argentino” 

 Eduardo R. Ablin (*)

FROM GATT TO WTO: BACKGROUND AND PROSPECTS OF THE MULTILATERAL TRADING SYSTEM FROM AN ARGENTINE OUTLOOK

RESUMEN: Luego de medio siglo exitoso del GATT como regulador del Sistema Multilateral de Comercio la creación de la OMC conllevó una gran evolución normativa. Sin embargo, la articulación del modelo económico concebido en la postguerra ha sufrido un retroceso en años recientes, en particular por las críticas de los Estados Unidos al Entendimiento de Solución de Diferencias diseñado acorde sus propias premisas. La visión mercantilista y proteccionista de los EE.UU. frente al comercio internacional pone así en peligro la subsistencia de la OMC, desarrollo agravado desde 2018 por la “guerra comercial” declarada a China, cuyas políticas le generan un enorme déficit comercial bilateral al mismo tiempo que parecen desafiar la hegemonía global de los EE.UU., quienes tienden a su vez a actualizar la convergencia entre sus intereses comerciales y de seguridad nacional.

ABSTRACT: After successful regulation by GATT of the Multilateral Trading System for half a century, the inception of WTO brought out a significant  statutory evolution. Nevertheless, the structuring of the economic model conceived in the postwar era has suffered a setback in recent years, particularly due to the United States criticism of the Dispute Settlement Understanding, however designed according its own premises. The mercantilist and proteccionist approach of the U.S. towards international trade sets the subsistence of WTO in danger, a development exacerbated since 2018 by the “trade war” declared on China, whose policies inflict a huge bilateral trade deficit while they seem at the same time to defy the global hegemonic role of the U.S., which tends in its turn to upgrade the alignment of its trade and national security interests.

Palabras clave: Comercio internacional-GATT-OMC-Seguridad-ESD- Solución de Diferencias-Esquema económico postguerra-Guerra Comercial-Soberanía- -Organo de Apelación-Artículo XXI GATT-Esquema multilateral postguerra- - Debilitamiento OMC-Agricultura-Medidas Sanitarias y Fitosanitarias-China

Keywords: International trade-GATT-WTO-Security-DSU-Dispute Settlement-DSU- Postwar economic scheme-Trade war-Sovereignty-Appelate Body-Article XXI GATT-Multilateral postwar scheme-OMC weakening-Agriculture-Sanitary and Phitosanitary Measures-China

Sumario: El Sistema Multilateral de Comercio: del GATT a la OMC -  El mundo de postguerra y el comercio como medio de reconstrucción - Los “principios” sustantivos del SMC - ¿Es la OMC la sucesora del GATT? - El GATT y su contenido - Implicancias del “Protocolo de Aplicación Provisional” del GATT -  Estructura de la OMC y su contenido - Creciente intrusión sobre la soberanía de los Miembros - El Esquema de Solución de Diferencias (ESD) - El embate contra el Organo de Apelación - Medidas comerciales y “seguridad nacional” - La “seguridad nacional” y el Artículo XXI del GATT - Las “guerras comerciales” y el caso de la República Popular China - La “guerra comercial” al margen de la OMC - El capítulo agrícola de la “guerra comercial” y la OMC - Más allá de la “guerra comercial” - ¿Hacia el fin del esquema multilateral de la posguerra? - La RA ante el debilitamiento de la OMC - Conclusiones: lecciones no aprendidas de la historia

“Del GATT a la OMC: historia y perspectivas del

Sistema Multilateral de Comercio desde un enfoque argentino” 

Eduardo R. Ablin (*)

1.          El Sistema Multilateral de Comercio: del GATT a la OMC

Existe consenso al presente en que el Sistema Multilateral de Comercio (SMC) ha resultado uno de los regímenes internacionales más exitosos, sino el más exitoso, entre aquellos surgidos de la postguerra. Prueba de ello es que mientras 23 Partes Contratantes[1] suscribieron el “Acuerdo General de Aranceles y Comercio” (GATT[2]) en Ginebra[3] [4], el mismo convergió a partir de 1995 en la “Organización Mundial del Comercio” (OMC[5]), nucleando 165 Miembros y 20 países observadores[6] en 2019.

1.1.  El mundo de postguerra y el comercio como medio de reconstrucción

La política exterior de los Estados Unidos (EE.UU.) osciló siempre entre la expansión y apertura internacional y el resurgimiento de tendencias predominantemente aislacionistas -enraizadas en la concepción de los “padres fundadores”- respondiendo a modelos de raigambre nacionalista y proteccionista.

Así, su intervención en la Primera Guerra Mundial debe entenderse como una decisión anómala dentro de dicha tendencia. En efecto, el Presidente Woodrow Wilson intentó moldear, a la luz de un espíritu internacionalista, un enfoque multilateral -plasmado en el proyecto de la “Liga de las Naciones”- experiencia que puso a prueba la contienda entre las tendencias mundiales y las domésticas. En dicho contexto, luego de un intenso debate parlamentario y público dicha iniciativa no pudo superar la cultura aislacionista del Senado, debiendo ser desechada.

Tras devenir en potencia hegemónica al concluir la Segunda Guerra Mundial, los Presidentes Roosevelt y Truman vieron la necesidad de contar con un sistema multilateral liderado por los EE.UU, donde pudieran englobarse las políticas comerciales y de seguridad, a fin de evitar que las divergencias económicas devinieran en disputas bélicas. En efecto, los estrategas de postguerra -que habían sido combatientes en la Primera Gran Guerra- atribuían gran responsabilidad a las políticas comerciales bilaterales predominantes durante el período de entreguerras como disparadores de la segunda conflagración mundial[7].

En el marco de la planificación de postguerra, los Aliados -liderados por los Estados Unidos (EE.UU.)- imaginaron un trípode institucional dirigido a gestionar la reconstrucción de la economía internacional, conocido como el esquema de Bretton Woods[8]. El mismo contemplaba dos organismos de naturaleza financiera y uno de carácter comercial. En primer lugar el “Fondo Monetario Internacional” (FMI), orientado a la estabilización del sistema monetario y la generación de liquidez que permitiera atender esencialmente a los problemas de balance de pagos de sus Miembros. En segundo lugar, el “Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento” (BIRF, o “Banco Mundial” en su acepción más usual), dirigido a proveer crédito para la reconstrucción del mundo devastado por la conflagración. Finalmente, en el campo comercial el tercer vértice correspondía a la “Organización Internacional del Comercio” (OIC[9]), cuyo objetivo era facilitar la expansión del comercio internacional como instrumento de mejoramiento de la ocupación, el empleo, y el ingreso de los integrantes del sistema multilateral[10].

Al respecto, cabe recordar que mientras se intentaba poner en funcionamiento este esquema multilateral la situación en la inmediata postguerra se vio fuertemente alterada por la progresiva desarticulación del esquema de cooperación vigente durante el conflicto entre los Aliados occidentales y la Unión Soviética, que se convirtiera hacia 1947 en una evidente confrontación destinada a durar más de 40 años. Aún cuando dicha ruptura corroboró la aparición del mundo bipolar que caracterizó a la denominada “Guerra Fría”, los intentos para desarrollar el “Sistema Multilateral de Comercio (SMC)” se iniciaron previamente, al difundir los EE.UU. en diciembre de 1945 las propuestas relativas a la OIC y el GATT, planteadas como instrumentos independientes aunque complementarios.  En este sentido cabe destacar que la política exterior estadounidense concibió siempre al SMC como instrumento orientado a la promoción del comercio de forma de asegurar la reconstrucción económica mundial, ajeno al ámbito de la seguridad  internacional- delegada a la “Organización de las Naciones Unidas” (ONU)- así como a cargo en el ámbito occidental de la “Organización del Tratado del Atlántico Norte” (OTAN). 

Así, por un lado, la propuesta del GATT apuntaba a un acuerdo destinado a negociar la reducción de obstáculos al comercio, esencialmente aquellos de carácter arancelario, a través de un mecanismo de negociaciones bilaterales entre el reducido grupo de 14 participantes originalmente convocados, que serían luego multilateralizadas a todas las “partes contratantes” dentro del propio acuerdo. Por otra parte, el “Consejo Económico y Social”[11] convocaba en febrero de 1946 a todos los integrantes de la ONU a una “Conferencia Mundial sobre el Comercio y el Empleo” que tuvo lugar en Londres entre octubre y noviembre de ese mismo año[12], con el objeto de diseñar un SMC que pudiera precisamente contribuir a la recuperación de la economía mundial a través de la generación de mayores niveles de ocupación y empleo.  Dicha Conferencia decidió conformar un “Comité Preparatorio” dirigido a la estructuración de la OIC[13], el cual impulsó una Conferencia más comprehensiva que tuvo lugar en La Habana desde noviembre de 1947[14] hasta marzo de 1948, con la participación original de 56 delegaciones, aunque sólo 53 finalmente suscribieran la denominada “Carta de la Habana”.

Este importante acuerdo preveía la constitución formal de la OIC, e incluía como capítulo central relativo a la política comercial que deberían conducir los futuros Miembros de la organización al texto que posteriormente se convertiría en la base del GATT. No obstante, la “Conferencia de la Habana” se extendió en complejas negociaciones que reflejaban las diferencias entre los EE.UU. como actor cuasi hegemónico del mundo capitalista de la época, las potencias europeas debilitadas por su profunda desarticulación productiva y comercial -tanto en el plano interno como en la relación de las metrópolis con sus colonias-, y las reivindicaciones de los países independientes del mundo en desarrollo (esencialmente de América Latina).  Dichas divergencias se manifestaron en la incorporación de cuestiones de complejo tratamiento en el sistema comercial internacional, tales como aquellas atinentes a la política de competencia, el abastecimiento de productos básicos y los estándares laborales. De esta forma la Carta de la Habana finalmente aprobada constituyó un documento instrumentalmente controversial, y por ende alejado de las necesidades más urgentes de su promotor, los Estados Unidos.

Previendo este desarrollo, los EE.UU. presionaron a sus socios de Europa Occidental, así como a algunos otros países que habían integrado decididamente el campo aliado durante el conflicto (Brasil y las naciones de América Central, en particular) para avanzar raudamente en el ajuste del texto del GATT. Tal tarea tuvo lugar en Ginebra entre abril y noviembre de 1947, concluyendo con la adopción del AG por 23 signatarios, que como prueba de su interés sustantivo en el avance de dicho instrumento procedieron simultáneamente al desarrollo de la primera “Ronda”[15] de “negociaciones comerciales multilaterales” (MTN)[16]. 

Posteriormente, estos desarrollos paralelos sufrieron destinos diversos. Por un lado, el complejo contenido de la Carta de la Habana comenzó a recibir fuertes críticas en el Congreso de los EE.UU.  a partir de su elevación por el Presidente Truman en abril de 1949, por ser considerado como un instrumento permeado por “políticas dirigistas”. Más grave aún, las previsiones cuatrienales de la RTAA[17] habían expirado en mayo de 1948, con lo cual las chances con que contaba el Presidente Truman para lograr la aprobación de la Carta de la Habana se tornaron muy escasas, por lo que decidió retirar el proyecto del Congreso en diciembre de 1950.  Una vez que quedó claro que los EE.UU. no aprobarían la constitución de la OIC, los demás signatarios de la Carta también procedieron a abandonar dicho proyecto, mientras que aquellos que habían adherido al AG decidieron encolumnarse detrás de los EE.UU. para impulsar el desarrollo de este último. 

De esta forma, puede calificarse al posterior triunfo del GATT, como gran impulsor del comercio internacional durante cuatro décadas, como el paradójico resultado de un fracaso, en tanto la imposibilidad de poner en funcionamiento la OIC determinó que el AG comenzara a operar con carácter interino, el cual se extendió hasta que la OMC fuera definitivamente instaurada el 1° de enero de 1995, como corolario de la aplicación del “Acuerdo de Marrakech” suscripto en abril de 1994, como corolario de la “Ronda Uruguay (RU)” del GATT[18].

1.2   Los “principios” sustantivos del SMC

Al respecto cabe señalar que el AG no contiene ninguna referencia teórica que trasunte la adhesión a una corriente o escuela de pensamiento, aunque puede ciertamente inferirse que en su conjunto el texto refleja los principios propios del libre comercio sustentado en las ventajas comparativas de los actores. En cualquier caso, resulta destacable que el texto obvia cualquier adhesión a una orientación teórica que pudiera resultar controversial, prefiriendo que del mismo resulte una adscripción a determinado enfoque del comercio internacional manifestado implícitamente a través de sus enunciados y propósitos básicos: diseñar acuerdos normativos, negociar la reducción de aranceles y otras barreras al comercio, así como constituir un mecanismo de solución de diferencias.

En dicho marco, desde una perspectiva extrema podría destacarse que el AG se sustenta en rigor en torno de un sólo principio -la “no discriminación” en el comercio internacional-.  Este a su vez se manifiesta en dos vertientes: la primera asociada a la no discriminación por origen, contenida en el artículo I que define el “Trato de la Nación más Favorecida” (NMF) y la segunda vinculada a la no discriminación por producto, enunciada en el artículo III  como “Trato Nacional” (TN)[19].  Subsecuentemente, el principio de no discriminación, reflejado en ambas vertientes citadas, garantiza que a través de la mecánica operativa del AG las “partes contratantes” del mismo pudieran beneficiarse “mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, a base de reciprocidad y de ventajas mutuas, la reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de las demás barreras comerciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia de comercio internacional”[20]. Es cierto que el GATT contiene otras cláusulas que hacen referencia a la obligación de no discriminar[21], aunque no cabe duda que los dos principios arriba citados constituyen los pilares del sistema, preservando cada uno de ellos eventuales excepciones destinadas a cubrir otros objetivos del AG[22]. 

Para corroborar este concepto conviene observar detenidamente en primera instancia la forma de enunciación del principio de aplicación del Trato de Nación Más Favorecida, contenida en la parte final del párrafo 1[23] del Artículo I, que culmina explicitando que “cualquier ventaja, favor, privilegio, o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario[24] de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado”. Al mismo tiempo, la primera parte de dicho párrafo esclarece que dicha obligación se refiere no sólo a los derechos de aduana sino a “cualquier otra carga” impuesta en ocasión de la “importación, exportación, y transferencia internacional de pagos a tal efecto. Ello resulta de relevancia para evitar la eventual “elusión” resultante de establecer “otras cargas” que pudieran actuar de facto como sucedáneos de derechos de importación[25], incrementando los mismos en forma contraria a la normativa prevista por el GATT. De igual forma, surge claramente que el ámbito de aplicación del artículo I cubre también los métodos de recaudación de los aranceles y otras cargas, así como todos los procedimientos y formalidades vinculados con el proceso de importación y exportación de mercancías.  En otras palabras, resulta relevante destacar que la obligación de no discriminar “por el origen” entre productos provenientes[26] de diversas partes contratantes[27] del GATT no sólo concierne a los aranceles que se les apliquen para su importación (y exportación) sino también a todos los otros procedimientos relacionados con dicho proceso, contemplados bajo el Artículo III (TN)[28].

Así, mientras el Artículo I concierne a la no discriminación “por el origen”, las obligaciones relativas a no discriminar entre productos domésticos e importados se hallan contenidas en el Artículo III (llamado por ello principio del “trato nacional”). En efecto, del mismo surge la obligación de que los productos importados no puedan ser objeto de un tratamiento menos favorable al otorgado a aquellos similares de producción nacional en lo relativo a todas aquellas normas y regulaciones impuestas por la normativa pública.  En este sentido, el ejemplo más clásico del “trato nacional” ha sido reservado a la imposición, una vez que el producto importado ha sido ya objeto del despacho a plaza[29]. En efecto, el subterfugio de imponer alícuotas más elevadas de un impuesto interno (por ej. al consumo o al valor agregado, etc.) que afectaran desfavorablemente al producto importado vis à vis aquel producido domésticamente constituiría una clara violación del trato nacional. Sin embargo, cabe enfatizar que el elemento tributario ha resultado tradicionalmente el más evidente mecanismo discriminatorio, pero está lejos de ser el único utilizado.  Por ello el Artículo III.4 enfatiza la necesidad de que cualquier reglamentación en el plano técnico o normativo no resulte discriminatoria contra la producción importada[30], al señalar que “los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior”.

En este sentido, cabe tener presente que el artículo III se encuentra mucho más directamente vinculado con las políticas productivas domésticas, y por ende conlleva la aplicación de mecanismos eventualmente discriminatorios mucho más sutiles que los que contempla el artículo I, por lo que requieren un análisis muy detallado de las decisiones internas de las partes contratantes para su dilucidación ante una controversia. En otras palabras, resulta de interés clarificar que la obligación que surge del Artículo I concierne a la necesidad de otorgar idéntico trato entre sí a productos similares importados en un mismo territorio (integrante del GATT) desde dos o más diferentes partes contratantes del Acuerdo General.  Por el contrario, el artículo III apunta a asegurar que a dichos productos importados desde otros orígenes se les brinde un trato no menos favorable que el que se otorga a la producción doméstica de esos mismos bienes[31].

A esta altura cabe preguntarse acerca del móvil por el que la doctrina del SMC se concentra fundamentalmente en torno a impedir la discriminación comercial.  Si se reflexiona por un momento respecto de las características que primaron en el comercio internacional en las décadas entre ambas conflagraciones mundiales, caracterizado esencialmente por un bilateralismo a ultranza al cual los planificadores de postguerra atribuían en buena medida las causas del conflicto[32], podrá obtenerse un indicio que ayuda a explicar la prioridad otorgada a la política anti-discriminatoria en materia comercial. Si a ello se agrega que la no discriminación contribuía a eliminar el régimen de preferencias que resultaba característico de los esquemas comerciales europeos -amarrando las colonias a sus respectivas metrópolis[33]- podrá visualizarse mejor la tendencia de los pensadores económicos de los EE.UU. enfocada a liquidar los sistemas imperiales subsistentes. De esta forma, puede concluirse que el énfasis en la no discriminación conllevaba la llave conceptual orientada a promover el libre comercio y desarmar las preferencias imperiales en un solo acto, resultando así en el instrumento que garantizara un efectivo avance del intercambio multilateral[34]. 

Así, el SMC constituye un desarrollo particularmente exitoso de la postguerra, originado en la concepción de que el comercio internacional basado en principios de no discriminación contribuye ventajosamente a la ocupación y el empleo, y por ende a una mejor asignación de recursos en el plano internacional. Por el contrario, los “padres fundadores” del SMC parecerían haber actuado con gran pragmatismo en el contexto de las restricciones y conflictos que caracterizaron su época, inclinándose por un acuerdo minimalista en contraposición a proyectos alternativos de mayor envergadura y potencialidad[35].  Aún así, la adopción de tal criterio permitió al GATT convertirse durante casi 50 años en un instrumento altamente dinamizador del comercio mundial, atrayendo a un número creciente  de integrantes, aún desde su limitada condición de acuerdo provisional carente de institucionalidad hasta su posterior evolución hacia la OMC post 1995.

2.          ¿Es la OMC la sucesora del GATT?

Con relación a dicho desarrollo diversas fuentes tienden a presentar con cierta ligereza a la “Organización Mundial del Comercio (OMC)” como la sucesora del “Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT)”. Tal afirmación, generalmente formulada con espíritu simplificador, suscita lamentablemente gran confusión en cuanto a la verdadera naturaleza del profundo cambio introducido por la “Ronda Uruguay (RU)” -octava y última de la era del GATT-[36] al suscribirse el Acuerdo de Marrakech[37], que crea la OMC.

Al respecto, cabe recordar que el AG constituyó -como su nombre lo indica- un mero Acuerdo de partes, por lo que quienes adherían al mismo se denominaban “partes contratantes”. En dicho contexto, y gracias a la imaginativa solución administrativa diseñada a través de la ICITO[38], así como a la incorporación del denominado “Protocolo de Aplicación Provisional”, el GATT pudo progresar exitosamente a lo largo de casi 50 años, aunque nunca dejó de ser simplemente un Acuerdo aplicado con carácter provisorio por sus partes contratantes.

Por el contrario, el Acuerdo de Marrakech crea la OMC, que constituye una verdadera organización de carácter multilateral, y por ende está integrada por Estados[39], que asumen el carácter de Miembros de la misma.  Esta diferencia -muchas veces soslayada- resulta no obstante sustantiva para comprender la diferencia entre una y otra etapa del SMC (1948 a 1994, bajo el GATT, y aquella posterior a enero 1 de 1995, cuando entró en funcionamiento la OMC).  Ello es así en tanto el GATT -en su limitada condición de acuerdo- carecía de personería jurídica, mientras la OMC goza de la misma en los términos habituales para las organizaciones multilaterales. Si a su vez se observa que el GATT fue subsumido

en su versión actualizada[40] como uno de los Anexos del Acuerdo de Marrakech, surge claramente que la OMC no puede ser la mera sucesora del GATT, sino que constituye un instrumento jurídico-institucional mucho más complejo que el AG[41], en tanto lo incluye[42].  En efecto, si el GATT 1994 resulta al presente sólo una parte integrante del vasto conjunto de acuerdos administrados por la OMC, podemos concluir por el absurdo que mal puede ser la OMC su sucesora[43].

La clarificación de tal malentendido requiere comprender el salto cualitativo que significó la aparición de la OMC para el funcionamiento del SMC, y las consecuencias que la nueva estructura institucional conlleva para la aplicación al conjunto de sus Miembros de la red de regímenes que se enmarcan en la misma. 

2.1       El GATT y su contenido

En su versión original, el GATT de 1947 constaba de tres grandes Secciones o Partes, nomencladas con números romanos.  La parte I consta en rigor de sólo 2 artículos.  Mientras que el primero establece el precepto central del Acuerdo, es decir el Trato de Nación más Favorecida[44], el Artículo II introduce la mecánica negociadora del GATT a través de las denominadas “listas de concesiones”, que aunque comenzaron limitándose exclusivamente al ámbito arancelario, con la evolución de las negociaciones comerciales se extendieron progresivamente a otra serie de campos de igual o mayor sofisticación e interés a lo largo del tiempo.

Resulta en alguna medida sorprendente que la Parte I del Acuerdo General conste sólo de 2 artículos, mientras que el segundo pilar del SMC (el Trato Nacional) se incorpora por separado, como primer artículo de la Parte II del mismo.  En rigor, podría interpretarse que el sentido de este ordenamiento apunta a clarificar que el principio rector del SMC reside en la no discriminación por el origen, y que cualquier beneficio que se otorgue en virtud de los compromisos emergentes de las negociaciones cuya mecánica se describe en el Artículo II se extenderá automáticamente a todas las partes contratantes en virtud de la validación generalizada de dicho precepto, enunciado en el Artículo I.  Sin embargo, cabe tener presente con carácter absolutamente central que los dos pilares fundamentales del Acuerdo General (NMF y TN)  resultan de aplicación obligatoria a todas las partes contratantes -de la misma forma que la totalidad de las obligaciones contenidas en la Parte II del GATT-, independientemente de que los productos originarios de las mismas hayan sido o no objeto de alguna concesión en el marco previsto por el Artículo II[45] [46].

Por su lado, la Parte II, que se inicia con el Artículo III (relativo al segundo pilar, es decir el Trato Nacional) se extiende hasta el Artículo XXIII inclusive, e incluye todas aquellas figuras que responden a las obligaciones de “política comercial” de las partes contratantes, entre las cuales pueden citarse cuestiones centrales tales como aquellas vinculadas al libre tránsito y circulación de las mercancías, la valoración en aduana, las licencias y otras formalidades de importación, la transparencia en la normativa del comercio internacional, las prácticas desleales (dumping y subvenciones), las restricciones cuantitativas (contingentes y cuotas), las excepciones por dificultades de balance de pagos, el comercio de Estado, las ayudas públicas, las salvaguardias, y las excepciones generales, así como aquellas relativas a la seguridad.  Dicha Parte II culmina con los Artículos XXII y XXIII, que conformaban el primitivo esquema de “solución de diferencias” en materia comercial previsto por el régimen originario del GATT[47].

Finalmente, la Parte III, que se extendía desde el Artículo XXIV hasta el XXXV se concentraba esencialmente en la normativa operacional del AG, es decir en la definición de los mecanismos institucionales previstos por el mismo (tal como las formas en que se desarrollarían las rondas de negociación o que debían asumir las uniones aduaneras y zonas de libre comercio para poder ser consideradas como tales), así como aquellos de carácter decisional (adopción de las normas, enmiendas, accesión de nuevas partes contratantes o su eventual abandono del AG, retiro de concesiones negociadas por las partes contratantes bajo Artículo II).

Posteriormente, durante el transcurso de la Ronda Kennedy de 1962-1965 -cuyo desarrollo resultó concomitante con el de la Conferencia de la UNCTAD[48]-, se incorporó a instancias de esta última la denominada Parte IV relativa al “Comercio y Desarrollo”, que tuvo por objeto contemplar las condiciones especiales y más favorables que podrían beneficiar a los países en desarrollo (PED) en el marco del SMC, llevando así el texto del GATT a XXXVIII artículos[49].

2.2       Implicancias del “Protocolo de Aplicación Provisional” del GATT

La reseña de la estructura del Acuerdo General resulta sustantiva para comprender la importancia e implicancias del denominado “Protocolo de Aplicación Provisional” respecto de la aplicación del GATT, hasta que el mismo quedara subsumido como uno de los Anexos del Acuerdo de Marrakech en el marco de la OMC. En efecto, dicho Protocolo preveía que las partes contratantes se comprometían a aplicar incondicionalmente las partes I (NMF y listas de concesiones negociadas) y III (mecanismos institucionales y decisionales) del AG.  Por el contrario, su compromiso en relación con la aplicación de la Parte II -es decir aquella concentrada en los instrumentos de política comercial- quedaba limitado a que las previsiones de la misma resultaran compatibles con su propia legislación vigente al momento de la suscripción del GATT. Adicionalmente, una serie de partes contratantes -fundamentalmente aquellas que aún mantenían un dominio imperial sobre sus colonias, o por mandato de la ONU sobre diversos territorios de ultramar-  comprometían la aplicación del AG en las condiciones arriba descriptas exclusivamente a su territorio metropolitano[50].

Esta denominada “claúsula de fundador”[51] resultó de enorme relevancia a lo largo de la vigencia del GATT, y hasta la instauración de la OMC, ya que amparándose en la misma varias partes contratantes fundadoras se auto-exceptuaron del cumplimiento de diversas medidas de “política comercial” (precisamente aquellas contenidas en la Parte II del Acuerdo), argumentando la subsistencia de legislación doméstica previa al mismo que continuaba en vigencia[52] [53].

La enorme relevancia que asumiera en el contexto del GATT el Protocolo de Aplicación Provisional, y sus implicancias arriba reseñadas, se evidencia precisamente con su desaparición como resultado de la institucionalización de la OMC.  En efecto, a diferencia del GATT, la OMC se constituye como organismo multilateral con carácter definitivo, y por ende sus Miembros (que sustituyen a las partes contratantes) carecen de toda cláusula de escape destinada a evitar la plena aplicación de todas y cada una de las obligaciones dimanantes del Acuerdo de Marrakech[54], así como del conjunto de Acuerdos subordinados al mismo, es decir de todos los compromisos negociados en el marco de la Ronda Uruguay.

Por ello puede asegurarse que la significativa transformación registrada en esta materia a partir de la creación de la OMC constituye un importante paso hacia la   democratización del SMC, ya que los Miembros han resignado en dicha transición cualquier reserva que pudieran haber mantenido durante la vigencia del GATT en virtud de las excepciones previstas en el Protocolo de Aplicación Provisional[55].

En particular, ello repercute sensiblemente en la homogeinización de los mecanismos de definición y aplicación de las respectivas políticas comerciales, ya que en última instancia la Parte II del Acuerdo General puede ser concebida como un código de conducta en la materia, destinado a complementar las obligaciones sustantivas contenidas en la Parte I del GATT, y en adición al TN definido en el Artículo III.  Por ello, los Miembros de la OMC pueden ahora ser sometidos al procedimiento periódico de “Examen de Políticas Comerciales”[56] en forma igualitaria y sujetos a los principios generales vigentes, sin excepción alguna.

2.3       Estructura de la OMC y su contenido

Como se ha señalado, la transición producida en la RU no sólo conllevó importantes diferencias en cuanto a los compromisos de las partes contratantes del GATT respecto de los Miembros de la OMC, sino que transformó la estructura institucional del SMC.  En efecto, cabe observar en primer lugar que mientras que el GATT de 1947 en su versión original comprendía XXXV Artículos (sin incluir la posteriormente adicionada Parte IV), el Acuerdo de Marrakech constituye un texto mucho más corto, de apenas XVI Artículos, ya que el mismo se concentra en la creación de la OMC, sus funciones, estructura, y todos aquellos aspectos de carácter decisional. Subsecuentemente, este Acuerdo remite a sus Anexos, comenzando por la incorporación del GATT 1994 en lo relativo al comercio de mercancías. A su vez, el mismo va seguido de una docena de acuerdos específicos alcanzados durante la Ronda Uruguay en lo concerniente al comercio de mercancías, cada uno de los cuales introduce en la práctica extensas y precisas clarificaciones a previsiones originales ya contenidas en el AG en forma sucinta o poco explícita, habiendo dado lugar a complejas diferencias interpretativas a lo largo de la historia del GATT. De igual forma, se incorporan seis entendimientos relativos a la interpretación de artículos del AG en particular.

En segundo lugar, los Anexos 1B[57] y 1C[58] incluyen respectivamente los denominados acuerdos sobre nuevos temas incorporados al SMC en el curso de la Ronda Uruguay (servicios y propiedad intelectual, respectivamente). En tercer lugar, el Anexo 2 incorpora el nuevo “Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (ESD)”  en el marco de la OMC, el cual es aplicable con carácter comprehensivo a los Anexos sobre el comercio de mercancías, servicios y propiedad intelectual. En cuarto lugar, el Anexo 3 instaura el denominado “Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales”. Finalmente, el Anexo 4 se refiere a los así llamados “Acuerdos Comerciales Plurilaterales”, que cubren cuatro sectores específicos, constituyendo las únicas previsiones del conjunto de acuerdos administrados por la OMC que sólo son aplicables a los Miembros que los hayan suscripto, mientras que el resto de los textos arriba enunciados resultan de aplicación obligatoria para todos, excluyéndose cualquier excepción o derogación respecto de los mismos.

Sin embargo, cabe remarcar que se registra un evidente espíritu de transición entre el GATT y la OMC, al cual podría atribuírsele un propósito sucesorio, el que se encuentra claramente explicitado en el Artículo XVI:1 del Acuerdo de Marrakech, cuando establece que “salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo o en los Acuerdos Comerciales Multilaterales, la OMC se regirá por las decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 y los órganos establecidos en el marco del mismo”. De esta forma la OMC hace suyo el acervo decisorio aplicado por el GATT a lo largo de su historia, el cual opera a través de esta cláusula “de traspaso”[59] como punto de partida para la nueva etapa institucional del órgano rector del comercio internacional.  Por ello puede concluirse que aún cuando la OMC no sea  -por las razones ya enunciadas- la sucesora del GATT, este último constituye el núcleo de la fuente jurídica y operativa de la nueva institución, metodología bajo la cual debe visualizarse la “sucesión” que vincula a ambos[60]. 

Así, concebir a la OMC como mera sucesora del GATT involucra una interpretación minimalista de las transformaciones que su aparición conllevan para el desarrollo y operación del SMC. La OMC es un organismo multilateral, con personería jurídica y una estructura formal, en cuyo marco todos los Miembros disponen de los mismos derechos y obligaciones, lo que resulta en una creciente democratización del SMC así como una mayor garantía para la defensa de los derechos de todos los Miembros. En efecto, la aparición de la OMC no sólo involucra la consolidación institucional del SMC, sino que también incorpora una tendencia -impulsada por la doctrina estadounidense en la materia- orientada hacia una visión juridicista del funcionamiento del mismo, evidenciada en la inclusión de mecanismos procesales precisos tendientes a evitar la elusión de los principios de la OMC por parte de sus Miembros, así como la dilucidación dentro de un calendario previsible de las controversias que pudieran presentarse[61].  Esta importante transformación respondió en buena medida a la frustración de los EE.UU. con los resultados adversos de algunas importantes controversias durante la década de los ’80 vis à vis la entonces “Comunidad Económica Europea (CEE)”.

Ello no significa ignorar las diferencias de poder relativo que continúan caracterizando a los actores del SMC, en razón de su tamaño, capacidad económica y recursos litigiosos, aunque cabe reconocer que la filosofía que impregna la transición del GATT a la OMC enfatiza la juridicidad del sistema, reduciendo en términos relativos la tradición europea que prioriza la negociación.

En este sentido, cabe resaltar la novedosa estructura derivada del Acuerdo de Marrakech que construye un paraguas institucional enmarcado bajo la OMC, el cual  cubre una vasta red de acuerdos específicos -entre los cuales se subsume el GATT en lo que concierne al comercio de mercancías- al mismo tiempo que instaura un mecanismo único de solución de diferencias para todos los denominados “acuerdos abarcados” por la OMC, incluyendo los nuevos temas incorporados, previendo -a tal efecto- un mecanismo “sucesorio” por el cual la OMC retoma el acervo decisorio y normativo acumulado durante la historia del GATT. Dicho esquema aporta una instancia plenamente superadora para buena parte de las deficiencias que evidenció el GATT a lo largo de su existencia, de la cual deriva el creciente atractivo de la OMC para la accesión de un importante número de nuevos Miembros que se incorporaron al proceso de globalización con posterioridad a 1995, sin que ello impida reconocer el inmenso éxito del GATT en la promoción del comercio internacional a lo largo de su prolongada existencia[62]. 

3.          Creciente intrusión sobre la soberanía de los Miembros

En efecto, la rigurosidad normativa de los sucesivos acuerdos que se agrupan bajo el paraguas de la OMC -denominados “acuerdos abarcados”- por encontrarse eventualmente sujetos a la interpretación de la estructura jurisdiccional implícita en el ESD, genera una creciente intrusión del SMC sobre las decisiones unilaterales de política económico-comercial de los Miembros. Por ende se registran crecientes limitaciones a la autonomía de los Miembros en materia de política comercial, que limitan su flexibilidad en el diseño y empleo de sus instrumentos.

En este sentido, cabe recordar que el GATT no incorpora en ningún caso el concepto de prohibición, en tanto los “padres fundadores” presumían que los Estados podrían estar dispuestos a someterse -en aras de un beneficio para la economía global- al cumplimiento de normativa comercial a la cual se hubieran comprometido, considerada en cualquier caso un instrumento de “baja política” por los teóricos de la escuela realista de las relaciones internacionales. No obstante, no concebían en ninguna circunstancia que las naciones aceptaran subordinar sus acciones en aquellos casos en que sus intereses de “alta política” -por ejemplo en materia de defensa y seguridad- pudieran entrar en colisión con dichos compromisos de naturaleza multilateral. En cualquier caso, sin vulnerar el criterio restrictivo en materia de interdicciones, cabe destacar que algunos de los Acuerdos de la OMC introducen con carácter excepcional la “prohibición” de determinadas medidas sujetas a eliminación[63].

Por ende, puede decirse que nada está literalmente “prohibido” en el SMC, y por ende los Miembros dispuestos a vulnerar una norma del mismo deberán evaluar en cada caso el costo-beneficio de “no conformar” (en el léxico de la OMC) ante la perspectiva mucho más concreta en el nuevo régimen del ESD de ser demandados por las contrapartes afectadas por sus potenciales acciones. En efecto, en caso de no cumplimentar los requerimientos de los órganos de dilucidación de derechos para “conformar” con la normativa dichos Miembros resultan pasibles de sufrir eventuales contramedidas (medidas de “retorsión” o “retaliatorias” en el léxico del SMC) por parte de los Miembros recurrentes[64].

De esta forma, ningún accionar se encuentra per se prohibido, en tanto el SMC no persigue criterios punitivos, sino el cumplimiento de sus objetivos básicos de que los Miembros dispongan de predictibilidad en su conducta, de manera tal de asegurar “la obtención de ventajas mutuas” en un marco equilibrado. Por ello cabe destacar que el sistema GATT/OMC carece de jurisdicción para imponer sanciones colectivas de carácter económico-comercial a ninguno de sus Miembros (antes partes contratantes), derecho reservado exclusivamente al Consejo de Seguridad (CS) de la ONU bajo casos excepcionales, y que se ha utilizado en  oportunidades cada vez más precisas[65]. Por ello resulta erróneo, tal como muchas veces se expresa, que una medida de política comercial no puede ser adoptada por estar “prohibida” por la OMC, lo que podría tornarnos pasibles de sanciones por parte de dicha organización. Lo correcto es asumir que cualquier medida podrá ser “contestada jurídicamente” en el ámbito del ESD, y generar eventuales derechos a los Miembros afectados a aplicar medidas retaliatorias, bajo la premisa de restablecer el equilibrio entre los mismos acorde con la normativa de la OMC, limitando a su vez cualquier escalada de sanciones ante el fracaso de un mutuo entendimiento, o frente a la carencia de la voluntad de un Miembro de “conformar” acorde lo decidido por los órganos jurisdiccionales que componen el ESD[66].

4.          El Esquema de Solución de Diferencias

Puede decirse entonces que el procedimiento de solución de diferencias constituye la piedra angular del sistema multilateral de comercio, ya que sin un instrumento de este tipo el SMC se encontraría imposibilitado de lograr el cumplimiento de las normas. En efecto, el ESD[67] se basa en reglas claramente definidas, contando asimismo con plazos procesales precisos para ultimar el procedimiento. Por su parte, aunque el antiguo GATT disponía de un procedimiento de solución de diferencias el mismo no preveía automaticidad ni un calendario rígido, por lo que resultaba factible obstruir el desarrollo del procedimiento así como la adopción de las resoluciones, dilatándose en muchos casos largamente la posibilidad de alcanzar una solución concluyente.

Puede decirse que surge una diferencia cuando un país adopta una política comercial o toma una medida que otros Miembros de la OMC consideran infringe las disposiciones de los acuerdos o constituye un incumplimiento de las obligaciones contraídas. Procesalmente, un caso que siga su curso completo hasta la primera resolución no debería extenderse normalmente más de un año, o 15 meses en caso de recurrirse en apelación.  Aunque el procedimiento es en gran parte análogo al de un tribunal, se aspira sin embargo a que los países afectados examinen sus problemas y logren resolver la diferencia de manera mutuamente satisfactoria por sí solos, por lo que la primera etapa prevista es la celebración de consultas entre los gobiernos parte en la diferencia[68]. De todas formas el ESD no debe ser entendido bajo el concepto de un “tribunal”, en el sentido que carece de jurisdicción internacional a tal efecto, y por ende sus competencias no incluyen la emisión de “Fallos” sino de “Informes y Recomendaciones” que pueden convertirse en “Resoluciones” o “Decisiones” del “Organo de Solución de Diferencias (OSD)”, cuya forma de dilucidación de derecho involucra la interpretación de las actuaciones a la luz de la normativa de los “acuerdos abarcados”. Así, sobre la base de dichos “Informes” el OSD invita a los Miembros imputados por una eventual “violación” de la normativa a “conformar”, sin que ello conlleve un espíritu punitivo, ya que el mismo resultaría auto-frustrante a la luz de los objetivos del SMC. Por el contrario, su meta apunta en esencia a lograr el restablecimiento del equilibrio de ventajas y obligaciones dimanantes de los acuerdos que integran la OMC, o sea la restauración del balance de concesiones mutuas entre Miembros involucrados en una diferencia[69].

Por ello, la violación de la normativa por parte de un Miembro no conlleva sanciones multilaterales por el conjunto de los integrantes de la OMC. Por el contrario, sólo aquellos Miembros afectados por las acciones sometidas a consideración del ESD (es decir los “recurrentes” o demandantes) -una vez aprobado por el OSD el Informe producido por el “Grupo Especial” (GE), sin que hubieran recibido satisfacción en un plazo prudencial por parte del Miembro “recurrido” (acusado)- pueden solicitar la constitución de un segundo GE con mandato para valorizar las eventuales medidas retaliatorias a ser aplicadas, previa autorización del OSD, aunque con carácter estrictamente bilateral[70].

No escapa entonces que la juridicidad del ESD -como acuerdo específico de la OMC- introduce una inevitable tensión entre soberanía y globalización, ya que  mientras el comercio internacional se convierte en una de las actividades centrales de la economía mundial la OMC cuenta con instrumentos que permiten una intrusión del SMC sobre la autonomía de las políticas comerciales aplicadas por los Miembros, tanto por vía de la dilucidación de diferencias en el marco del propio ESD, como en la evaluación de dichas políticas y su conformidad con la OMC por vía del “Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales”[71]

Obsérvese en este sentido que mientras el “Sistema de Solución de Diferencias” del antiguo régimen del GATT se limitaba a sólo dos artículos (XXII y XXIII) de carácter muy laxo y difuso, el ESD incluye 27 artículos y 4 Apéndices, extendiéndose a lo largo de 30 páginas que incorporan definiciones detalladas de los órganos destinados a la operativa del mismo, así como pautas procesales precisas aplicables a las sucesivas etapas del procedimiento, resultando aplicable tanto a bienes como servicios y propiedad intelectual[72]. Cabe destacar al respecto que este nuevo esquema de dilucidación de derechos fue en buena medida diseñado acorde la concepción y tradiciones legales de los EE.UU., apuntando a la búsqueda de una mayor imparcialidad, previsibilidad y rigurosidad legal.

Funcionalmente, este ámbito de la OMC compete al “Órgano de Solución de Diferencias”  (OSD, o el Consejo General bajo otra forma), integrado por todos los Miembros de la OMC, quien cuenta con la facultad exclusiva de establecer “Grupos Especiales” (GE) de expertos -seleccionados a partir de una lista propuesta por los Miembros- para que examinen la diferencia, así como de aceptar o rechazar las conclusiones de los mismos o los resultados de las apelaciones. Así, corresponde al OSD vigilar la aplicación de las “Resoluciones” y “Recomendaciones”, al mismo tiempo que autorizar la adopción de medidas de retorsión cuando un país no respete una Resolución emanada del mismo.

En relación con las demandas, el ESD de la OMC rescata dos definiciones básicas contenidas en el GATT bajo el concepto de “anulación o menoscabo”  (“nullification or impairment”) de las ventajas del Acuerdo, las cuales pueden ser invocadas aún en el caso de no existir una efectiva vulneración de la normativa, ya que se verifican ante:

a)    el incumplimiento de una obligación dimanante de los Acuerdos enmarcados en la OMC, en el marco del Artículo XXIII.1.a del GATT;

b)    la aplicación de una medida contraria a los Acuerdos, bajo el Art XXIII1.b;

 c)  una violación prima facie de alguna norma de los Acuerdos, rigiendo en dicho caso la reversión de la carga de la prueba;

d)    casos calificados como de “no violación”, en los cuales se alega la vulneración de las ventajas previsibles para un Miembro al momento de su “accesión”, por lo que puede decirse que la OMC responde siempre a un “derecho en expectativa”, no requiriendo de un perjuicio consumado para el recurso ante el ESD.

En dicho marco procesal la primera etapa prevé consultas, ya que previo a adoptar cualquier otra medida los países parte en la diferencia deben mantener conversaciones para explorar la posibilidad de resolver sus diferencias por vía del diálogo. Si este intento fracasa, pueden también solicitar al Director General de la OMC que medie o trate de asistirlos de cualquier otro modo. En una segunda etapa, y si las consultas celebradas no permiten alcanzar una solución satisfactoria, el país reclamante puede requerir al OSD que se establezca un GE. En caso de que el mismo autorizara tal paso las partes objeto de la diferencia deberán aprobar la designación de los tres integrantes del mismo, y el caso se abrirá a la participación de las denominadas “Terceras Partes”, las cuales para ser aceptadas como tales deben demostrar el cumplimiento de determinados requisitos que se considera justifican su interés inmanente para participar en el caso, debiendo asimismo su intervención ser aprobada por los Miembros objeto de la diferencia. Esencialmente dichas condiciones involucran contar con una participación “sustantiva” en el comercio mundial del producto en cuestión, o que el mismo refleje una “proporción sustancial” del total de sus exportaciones. 

Al margen de las opiniones e intervenciones elevadas por las Terceras Partes a los GE, se ha suscitado en los últimos años un intenso debate acerca de la habilitación de los mismos para recibir aportes -en carácter de “amicus curiae”- procedentes de expertos individuales, organizaciones o instituciones especializadas durante cualquier instancia del procedimiento, inclusive cuando el GE abre la etapa de alegatos, audiencias y pruebas. Finalizada dicha fase, cabe destacar que los Informes, Dictámenes y Recomendaciones de los GE deben ser aprobados por el OSD. Aún así, los mismos carecen de carácter compromisorio para casos futuros, no obstante lo cual se los considera como precedente de carácter “jurisprudencial” cuyo criterio se mantiene ante casos análogos[73], a menos que las condiciones de los mismos resulten sustancialmente distintas, o que la evolución de carácter global del comercio los torne obsoletos[74].

Oficialmente, los GE ayudan al OSD a dictar Resoluciones o formular Recomendaciones, aunque en tanto su Informe únicamente puede ser rechazado por consenso, resulta difícil en general revocar sus conclusiones, que deben basarse en los Acuerdos invocados. Los países afectados pueden exponer ante el GE sus argumentos verbalmente, así como presentar réplicas por escrito[75]. Así, cuando una parte en la diferencia plantea cuestiones de carácter científico o técnico, el GE puede consultar a peritos o designar un grupo de expertos en la materia para que lo asesore al respecto. Finalmente, si el GE decide que la medida comercial objeto de la diferencia constituye una infracción a uno de los Acuerdos de la OMC o un incumplimiento de una obligación dimanante de los mismos, recomienda que tal norma sea puesta en conformidad con dichas disposiciones, pudiendo inclusive formular sugerencias acerca de cómo proceder.

En este sentido, una de las grandes innovaciones de la OMC ha sido la incorporación del conocimiento científico prevaleciente a nivel internacional en las evaluaciones de los órganos funcionales del ESD, aunque por vía indirecta. En efecto, el reconocimiento de la necesidad de promover la aceptación de las normas, directrices y recomendaciones de organismos técnicos de naturaleza multilateral -considerados “organismos referenciales” en el campo de sus respectivas competencias- facilita enormemente la tarea de los GE, ya que la normativa avalada por las mismas adopta carácter probatorio en el marco del ESD.  Así, el “Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias” -de gran relevancia para un exportador sustantivo de productos alimenticios como el caso de nuestro país- prevé la incorporación del acervo consensuado en la “Comisión del Codex Alimentarius FAO/OMS”[76], la “Oficina Internacional de Epizootias” y la “Convención Internacional de Protección Fitosanitaria”, cuyas definiciones y actualizaciones científicas originadas en la mayor parte de los Miembros de la OMC adquieren fuerza probatoria en los casos planteados en el ESD. Igual criterio se adopta en el “Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio” en lo relativo a las normas establecidas por vía de cooperación internacional en la “Organización Internacional de Normalización”[77] respecto de productos manufacturados.

En cualquier caso, una vez emitido y adoptado el Informe y sus recomendaciones, cualquiera de los Miembros originarios en el caso bajo tratamiento que considerara que el mismo vulnera sus derechos o ventajas en el marco de los acuerdos podrá recurrir en apelación al “Organo de Apelación (OA).  Dicha instancia tiene a cargo revisar los Informes, aunque sólo le corresponde reexaminar los mismos en lo atinente a cuestiones de derecho o interpretación jurídica -con capacidad para sostener, modificar o revertir sus conclusiones[78]- aunque sin poder reconsiderar las pruebas ni introducir nuevas cuestiones[79].

Cada caso en apelación debe ser evaluado por tres miembros del OA, establecido como  instancia procesal superior en el ESD, aunque  a diferencia de los GE -constituidos ad hoc- consta de siete integrantes electos en forma consensual por el OSD, a propuesta de los Miembros, los que deben resultar representativos, en términos generales, de la composición de la OMC. Los mismos son nombrados por un período de cuatro años, renovable por única vez por un segundo mandato de igual duración[80].  Así, el ESD estatuye una jerarquía jurisdiccional en dos instancias (OSD y OA), constituyendo un sistema jurídico “cerrado o autónomo” y sujeto a un riguroso calendario procesal, en la medida que una vez cumplimentada la revisión del caso por el OA -como resultado de la apelación de uno de los Miembros objeto de la diferencia- no existen otras instancias jurídicas superiores habilitadas dentro ni fuera del sistema, es decir que la capacidad de dilucidación de derecho culmina en el OA, no resultando extensiva a ningún otro ámbito[81]. Ello significa, en otros términos, que las decisiones del OA resultan inapelables en cualquier otro nivel, aunque si el Miembro recurrido no “conformara” con las recomendaciones del GE o del OA sin dilación el Miembro reclamante podrá solicitar al OSD autorización para iniciar un segundo “panel” con el objeto de determinar el valor de la compensación bilateral requerida o la eventual autorización para suspender concesiones equivalentes respecto del Miembro en falta. Si no resultara factible para el Miembro “recurrido” cumplir en un plazo prudencial las recomendaciones y resoluciones, el mismo podrá plantear un calendario para su concreción, debiendo entretanto compensar a los Miembros reclamantes por la demora[82] [83].

No obstante, una vez resuelto el caso, y aún previo a la eventual imposición de sanciones comerciales bilaterales por los Miembros perjudicados, debe todavía intentarse que el Miembro “demandado” perdedor modifique prontamente su política de conformidad a la Resolución o Recomendación del GE[84].

Como se ha señalado el ESD define con precisión la estructura institucional del  mismo, su conformación y respectivas capacidades, de forma de ofrecer mecanismos legales más rigurosos, imparciales y previsibles para la solución de diferencias entre los Miembros.  Contrariamente, el antiguo régimen del GATT aspiraba en su origen a que las mismas se resolvieran preferencialmente mediante negociaciones entre las partes, aunque tal metodología requería del consenso de las PARTES CONTRATANTES, resultando vulnerable ante las insalvables dificultades para contar con la adhesión del propio país cuestionado, que podía así bloquear tanto la decisión de constituir un GE como la aprobación o adopción del Informe si sus recomendaciones le resultaban desfavorables.

Para superar esta limitación el ESD incorpora una solución de clara naturaleza procesal al autorizar sin más trámite la solicitud de constitución de un GE en caso de no alcanzarse una solución mutuamente satisfactoria a lo largo de las consultas bilaterales, y producido el Informe y sus respectivas  recomendaciones el mismo es asimismo adoptado en forma automática por el Consejo General, a menos que se produzca un “consenso negativo” en alguna de las instancias mencionadas[85]. 

Finalmente, al constituir el ESD un sistema único aplicable a todos los “acuerdos abarcados”, el mismo introduce una innovación de gran relevancia para los Países en Desarrollo al autorizar la eventual “retaliación cruzada”, es decir aquella que permite solicitar eventuales medidas de retorsión trasponiendo los diversos Anexos de la OMC (bienes, servicios y propiedad intelectual), más allá de las reglas de precedencia vigentes al respecto. En efecto, intentando soslayar todo espíritu punitivo el ESD establece un orden de prioridades para las eventuales compensaciones o retiro de concesiones, que deberán en primer lugar asignarse al mismo sector en que se produjo la violación o perjuicio para los derechos del Miembro demandante, pudiendo como segunda alternativa trasladarse a otros segmentos del mismo Anexo (por ej. mercancías), y sólo en última instancia derivar al ámbito de otros Acuerdos bajo el concepto de retaliación  cruzada[86].

Al respecto, puede señalarse que desde su constitución el OSD ha tratado 585 diferencias, adoptando más de 350 Decisiones como resultado de los Informes y Recomendaciones de los respectivos GE, a lo cual cabe agregar los múltiples casos que se resolvieran por vías bilaterales u otros medios (mediación, buenos oficios, arbitraje, conciliación del Secretario General de la OMC, etc.) lo que pone en evidencia el alto grado de efectividad del ESD a lo largo de la historia de la OMC, estimado en torno del 75% de los casos iniciados[87].

5.          El embate contra el Organo de Apelación

La génesis del ESD de la OMC responde a que el recurso durante la década de los ’80 al mecanismo de solución de controversias del GATT resultó una experiencia particularmente frustrante para los EE.UU., al enfrentar la limitación del “consenso” para la adopción de las recomendaciones del GE así como la adopción de medidas por importantes socios comerciales -particularmente la UE- que resultaban en muchos casos inconsistentes con la normativa del GATT[88].

Paradójicamente, los EE.UU. han puesto en duda con el tiempo las virtudes del esquema por ellos mismos diseñado y que se ha probado altamente eficaz, al convertirse en un pilar fundamental de la OMC a lo largo de dos décadas. Aún cuando la decepción frente a los logros previos tiende a ser atribuida a la posición mercantilista y unilateral de la Administración Trump en relación al comercio internacional, en rigor ya la Administración Obama cuestionaba la presunta independencia y autonomía del ESD, no obstante haber sometido los EE.UU. 124 disputas a dicho régimen en carácter de demandante hasta el presente[89]. Más aún,  podría estimarse con carácter global que el ciclo de naturaleza mercantilista y proteccionista que prevalece en los EE.UU. se origina durante la Administración Clinton hacia fines del Siglo XX, no siendo seriamente revertida desde entonces[90]. 

Así, las críticas se han focalizado en el OA, acusado de extralimitarse en la interpretación y aplicación de los Acuerdos, derivando de ello obligaciones que exceden los compromisos asumidos por los Miembros en la OMC, y por ende resultando decisiones sesgadas contra los intereses de los EE.UU.. Sobre esta base, se enfatizó que las decisiones del OA han "ignorado" la normativa interna de los EE.UU. -en referencia a las investigaciones bajo Sección 301 de la Ley de Comercio, entre otras-, debate que hace abstracción de la cesión de soberanía implícita en la intrusión de la OMC sobre las políticas comerciales de los Miembros. Más aún, los EE.UU. ya enunciaron anteriormente -y han reafirmado al presente- su pretensión de que las decisiones del ESD puedan ser revisadas por magistrados estadounidenses para constatar su conformidad con la legislación doméstica[91]. La Administración Trump sugirió considerar el rechazo de los fallos de la OMC contrarios a los EE.UU., planteándose el eventual abandono de la Organización ante la eventual reiteración de sucesivas decisiones en su contra.

Finalmente, los EE.UU. profundizaron esta tendencia al elegir bloquear el funcionamiento del ESD como estrategia dirigida a forzar una reforma de la institución en el marco de sus propias reglas, o “desde adentro”. A tal efecto, los EE.UU. argumentaron que el “Informe del OA” de septiembre de 2017 en el caso “Unión Europea–medidas antidumping sobre las importaciones de alcoholes grasos provenientes de Indonesia (DS442)”, no cumplía los requisitos de la normativa OMC para ser considerado como tal, ya que acorde al ESD tres Miembros del OA deben atender cada recurso, habiendo uno de ellos renunciado al 1 de agosto de 2017. Según la novedosa interpretación propugnada por los EE.UU. los Miembros del OA -cuyos mandatos duran cuatro años, con calendario escalonado, y reelegibles una única vez- deben mantener esa calidad al momento de distribución de los Informes en que hubieran intervenido. Dicho criterio entra entonces en colisión con la denominada “Regla 15” de los “Procedimientos de Trabajo del OA”, por la cual el propio OA dispuso en agosto de 2010 la permanencia temporaria de integrantes cuyo mandato hubiera expirado -previa autorización del OSD- a efectos de poder continuar la evaluación de las apelaciones a las cuales hubieran sido asignados previamente. Sobre esta base, los EE.UU. alegan al presente que la “Regla 15” vulnera la normativa ESD, ya que correspondería al Consejo General de la OMC -es decir a todos sus Miembros- autorizar tales prórrogas. A partir de esta concepción los EE.UU. han bloqueado –ya desde la Administración Obama- la renovación de mandatos, mientras que la Administración Trump ha impedido el proceso de nominaciones para tres posiciones de jueces del OA al no brindar el consenso necesario, aún contra la solicitud en tal sentido de 60 Miembros. Como corolario, de los siete integrantes del OA, actualmente solo restan cuatro en funciones, generando esta circunstancia una situación anómala que afecta la labor, independencia e imparcialidad del OA y, por ende del ESD. Más aún, el escenario del OA tiende  a agravarse, ya que al requerirse un mínimo de tres integrantes para examinar cada caso su actuación se ha visto casi paralizada durante 2018, pudiendo devenir crítica hacia fines de 2019 cuando hayan culminado los mandatos de dos más, en tanto los EE.UU. no abandonen su política de obstrucción de la designación de todos los candidatos propuestos[92]. Ello ha obligado a los Miembros a evaluar soluciones alternativas que permitan continuar con la labor de adjudicación de derechos en controversias en la OMC, contemplándose por ejemplo el recurso al “arbitraje” previsto en el artículo 25 del ESD, que aunque menos eficiente genera eventualmente idénticos efectos compromisorios, al permitir a los Miembros acordar el procedimiento, la selección de árbitros y notificar las recomendaciones al OSD, las cuales resultarían de igual obligatoriedad a las producidas por el OA[93].

Parecería entonces que la Administración Trump debilita -mediante un mecanismo procesal- la situación del OA de forma de mantener a la OMC como rehén, en la expectativa de lograr modificar el ESD acorde a sus expectativas, retrotrayendo eventualmente la mecánica de solución de diferencias a un esquema conceptual similar al del GATT, donde el poder relativo de los actores se reflejaba ante la carencia de la equidad garantizada por el sistema de normas de la ESD, permitiendo inclusive a una parte contratante en falta bloquear las decisiones de un “panel”. Al paralizar el adecuado funcionamiento del probadamente eficiente mecanismo de solución de controversias los EE.UU. embisten contra el corazón de la OMC, cuestionando la legitimidad del SMC surgido de la Ronda Uruguay.

Tal vez esta estrategia no resulte ajena a la agudización de tensiones comerciales entre los EE.UU. y la República Popular China (RPC), en tanto el bloqueo a las designaciones en el OA probablemente termine afectando al sistema, al limitar la posibilidad de cualquier Miembro de recurrir a la vía procesal para defenderse contra medidas autónomas de los EE.UU., quienes tal vez estén agotando el ciclo conocido como “atrición del negociador” según el cual quien diseña reglas a su satisfacción luego de cierto tiempo de operarlas descubre que no desea que le sean aplicadas a sí mismo. Este proceso, largamente estudiado en el ámbito multilateral[94], refleja las condiciones en  que luego de combatir intensamente por la adopción de un modelo se descubre que la evolución de los regímenes operativos tornan al mismo inadecuado para los nuevos intereses del diseñador[95]. Así, una interpretación extrema de esta fase sugiere que la Administración Trump podría plantearse por objetivo liquidar la OMC “desde adentro”.

6.          Medidas comerciales y “seguridad nacional”

El Departamento de Comercio de los EE.UU. anunció el 11 de enero de 2018 haber completado su investigación relativa a importaciones de ciertos productos de acero en su país (así como el 22 de enero para aquellas de aluminio), elevando sus conclusiones -sucesivamente postergadas, y aún no difundidas- al Ejecutivo, quien debía en el plazo de 90 días adoptar las acciones consideradas oportunas.

Estos procedimientos se originaron en investigaciones iniciadas por la  Administración Trump en abril de 2017 bajo la denominada “Sección 232 de la Trade Expansion Act de 1962”, destinada a evaluar las implicancias de los niveles de importación de aquellos bienes identificados como potencialmente amenazantes para la “seguridad nacional” de los EE.UU., anticipándose idéntico objetivo en relación a los semiconductores, aunque no concretado aún. El propio Presidente Trump ha criticado largamente los crecientes volúmenes de importación registrados en los EE.UU. a lo largo de los últimos años -en particular de acero- desde diversos países que apoyan a su juicio deslealmente la competitividad de su producción siderúrgica, poniendo así en desventaja a la industria doméstica estadounidense para competir en su propio mercado.

Desde la vigencia de la normativa citada en 1962 se han concretado menos de 30 investigaciones -la última en 2001, concerniente a mineral de hierro y productos de acero semi-terminados- resultando la mayor parte de las mismas negativas y por ende sin consecuencias ulteriores. La escasa invocación de esta norma reside en la dificultad para definir la “seguridad nacional” en la normativa comercial internacional, concepto ausente tanto en la propia “Ley de Expansión Comercial” invocada como en las provisiones del GATT, cuyo artículo XXI enumera las excepciones atribuidas a los Miembros por razones de seguridad, aunque no se pronuncia sobre las definiciones, reglas y límites que deben caracterizarlas.

Así, la normativa unilateral en cuestión permite al Ejecutivo de los EE.UU. -con criterio discrecional y sin límite temporal- incrementar los aranceles vigentes, aún aquellos “consolidados” en el GATT, o establecer restricciones cuantitativas a las importaciones bajo un sistema de cuotas, luego de evaluar si la excesiva dependencia de las mismas amenaza a la industria doméstica a tal nivel que no pueda satisfacer las necesidades de defensa de los EE.UU. Las investigaciones citadas se fundamentaron en la imposibilidad -no obstante 150 procedimientos antidumping y anti subvenciones en curso- de ajustar la sobrecapacidad de los mercados de acero y aluminio, concentrada esencialmente en la República Popular China (RPC) y otros países asiáticos. No obstante, la adopción de medidas generales que involucraban a importaciones chinas potenciaron el riesgo de potenciar el conflicto comercial bilateral. Una suscinta observación estadística permite concluir que cualquier medida que se adoptara afectaría potencialmente a 10 países que concentran el 81% del volumen de acero importado en los EE.UU. (en 2016), entre los cuales paradójicamente no se encuentra la RPC, por lo que acrecentaría el riesgo indirecto de una ampliación de cualquier conflicto comercial.

La normativa nacional citada tampoco requiere probar prácticas desleales, ni cumplir estándares causales rigurosos como en el caso de las salvaguardias.  Así, los factores que la “Comisión de Comercio Exterior de los EE.UU.” debe contemplar para la investigación se limitan sólo al impacto de la competencia externa sobre la industria local, así como cualquier desplazamiento de la producción doméstica que conduzca a desempleo sustantivo, baja en los ingresos fiscales, pérdida de capacidades productivas o inversiones.

Por ello cabe presumir que la Administración Trump ha elegido esta vía de naturaleza unilateral precisamente para eludir el recurso a los mecanismos  contemplados en el sistema GATT/OMC para aplicar “remedios” contra prácticas comerciales desleales, los cuales conllevan la verificación de parámetros estrictos para su instrumentación. En efecto, si las autoridades estadounidenses apuntaran a contrarrestar presuntas prácticas comerciales desleales por parte de otros Miembros de la OMC tendrían abierto el recurso en primera instancia a los regímenes antidumping y antisubvenciones. Por su parte, si estuvieran enfrentando una crisis sectorial por un incremento imprevisto y repentino del volumen de importaciones de determinados productos o sectores también contarían con la opción de invocar una salvaguardia. En cualquier caso las tres alternativas citadas requieren demostrar “daño o amenaza de daño” a su industria doméstica, acorde con precisas metodologías de investigación y cálculo establecidas en los acuerdos respectivos de la OMC.

Finalmente, si efectivamente los EE.UU. consideraran que el nivel de determinadas importaciones constituye una “amenaza para su seguridad nacional” restaría en última instancia apelar a la excepción específica contenida en el Artículo XXI del GATT, norma de compleja interpretación y dudosa eficacia.

Por ello, el interés de las investigaciones conducidas por el Departamento de Comercio de los EE.UU. reside en sus eventuales implicancias y ramificaciones sobre la normativa del SMC, más allá de los sectores involucrados, ya que para poder replicar a la acción estadounidense los Miembros afectados deberían recurrir al ESD, reabriendo un debate inconcluso -por su complejidad e incertidumbre- sobre la relación entre comercio internacional y “seguridad nacional”, cuestión hasta ahora generalmente soslayada en el SMC. Así, la línea argumental de los EE.UU. plantea el peligro de que frente al crecimiento en las importaciones de cualquier producto pudiera invocarse la “seguridad nacional” -aunque en rigor con intenciones encubiertas de protección comercial-, ya que ningún bien podría en última instancia escapar a dicha presunción.

Así, con este paso la Administración Trump ha abandonado una tradición -originada en los propios EE.UU.- que logró durante más de medio siglo disociar la política comercial de la de “seguridad”, con lo cual la renovada convergencia entre ambas no puede resultar en ningún caso un sendero alentador. En efecto, los derrames comerciales hacia conflictos más trascendentes resultan difícil de evaluar a priori, a lo cual un exceso de vocación litigante en el SMC no contribuye.

7.             La “seguridad nacional” y el Artículo XXI del GATT

Las excepciones relativas a la seguridad constituyen una cláusula común en los tratados internacionales en materia econó­mica, aunque la historia del SMC indica que la misma ha sido escasamente invocada tanto a lo largo de la era del GATT como desde la institución de la OMC. En efecto, dada su controversial naturaleza, así como la dificultad en imaginar una asignación de derecho por vía multilateral ante cuestiones de “alta política”, ya que los países históricamente tienden a definir per se los límites a su seguridad, sin estar dispuestos a que los mismos puedan ser objeto de evaluación[96].

De allí puede concluirse que este tipo de disposición se incluye en los convenios comerciales precisamente en la convicción que la protección de la naturaleza última de los estados nacionales predominará siempre sobre cualquier beneficio económico potencial que surja de un acuerdo comercial. Por el contrario, no cabe descartar la invocación de razones de seguridad para abusar con propósitos proteccionistas de esta verdadera “cláusula de escape”, aspecto que ya fuera objeto de debate durante la Conferencia de la Habana destinada a constituir la OIC[97]. De la misma manera, se consideró allí si las disposiciones sobre solución de diferencias debían resultar aplicables al Artículo XXI del GATT, concluyéndose que la invocación de dicha norma evidenciaba que una parte contratante se considerara afectada, teniendo derecho a una reparación conforme a las disposiciones del AG,  por lo que no podía regir ninguna exclusión respecto de la la aplicación de los procedimientos de solución de diferencias regulados en la Carta de la OIC respecto del Artículo XXI o a cualquier otra disposición[98].

Por ello, el Artículo XXI del GATT autoriza a los Miembros de la OMC a adoptar medidas incompatibles con sus obliga­ciones en virtud del AG solo cuando las mismas tengan por objeto proteger sus intereses “esenciales” de seguridad.  No obstante, ello incluye en una forma muy amplia a “todas las medidas que estime necesarias” para la protec­ción de tales intereses, tanto aplica­das en “tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional”, incluyendo la adopción de medidas en cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Miembros para el mante­nimiento de la paz y de la seguridad internacionales en virtud de la Carta de la ONU, una de las escasas excepciones al carácter “autónomo” del SMC.

No obstante las intenciones enunciadas tanto el carácter judiciable del Artículo XXI, como la posibilidad de su sometimiento al procedimiento de solución de diferencias, fueron cuestionados por las Partes Contratantes demandadas en las muy escasas disputas surgidas en este ámbito durante la era del GATT -originadas en buena medida en el contexto de la “Guerra Fría”-. Precisamente, la imposibilidad de resolver dichos casos determinó que la norma en cuestión no haya sido jamás invocada desde la creación de la OMC. En efecto, durante la historia del GATT todas las partes contratantes que recurrieron al Artículo XXI concibieron la excepción relativa a la seguridad como una disposición discrecional de carácter ilimitado. Por el contrario, sólo algunos países objeto de medidas eventualmente no justificadas a la luz de los textos del AG aceptaron su revisión  por parte de los GE actuantes, con el resultado de Informes nunca adoptados, que reflejaban la enorme dificultad para considerar hechos esencialmente políticos bajo la óptica legal del mecanismo de solución de diferencias.

Al respecto, ya en el primer caso iniciado por Checoslovaquia en 1950 ante la invocación del Artículo XXI b) ii) por los EE.UU., estos afirmaron que “cada país debe ser el juez de última instancia sobre las cuestio­nes relativas a su propia seguridad”, mientras que “cada parte contratan­te debe evitar cualquier paso que pueda tener el efecto de socavar el AG”. De esta forma, los EE.UU. interpretaron claramente al artículo XXI como una “cláusula de escape” prácticamente ilimitada[99].  Posteriormente, los EE.UU. -invocando el Artículo XXI- iniciaron en 1962 su ya histórico embargo al comercio con Cuba,  que prefirió no someter el asunto al procedi­miento de solución de diferencias del GATT sino proceder a notificarlo como una medida no arancelaria impuesta por EE.UU., aceptando así de facto el hecho de que se confrontaba una decisión política sobre la cual difícilmente el AG pudiera expedirse.

En otro plano, el caso más flagrante de utilización del Artículo XXI con fines proteccionistas fue protagonizado sorprendentemente por Suecia, que en 1975 introdujo un sistema de importación para determinado tipo de calzado basado en un contingente global, motivado por la disminución de la producción de su industria doméstica del sector, situación en rigor prevista en el Artículo XIX relativo a las salvaguardias.  Este caso resultó particularmente relevante porque fue el único en que las PARTES CONTRATANTES del GATT rechazaron el argumento esgrimido, debiendo Suecia eliminar los contingentes. Este antecedente resulta de interés en tanto guarda cierta similitud con argumentaciones actuales de los EE.UU. en el marco de las “guerras comerciales”, que parecen en buena medida esconder una salvaguardia encubierta más que responder a una medida amparada por el Artículo XXI.  Situación al presente agravada por sustentar sus medidas en legislación nacional, la cual -a diferencia de la era del GATT- no puede ser invocada en la OMC, al haberse eliminado cualquier excepción basada en la “claúsula de fundador”.

Por su parte, en abril de 1982 la “Comunidad Económica Europea (CEE)” y sus Estados Miembros, junto a Canadá y Australia, suspendieron las importa­ciones de productos procedentes de nuestro país en represalia por la intervención armada en las Islas Malvinas, situación asimismo abordada por el CS de la ONU.  En este caso, la CEE, Canadá y Australia justificaron sus medidas en virtud del Ar­tículo XXI -sin poderse refutar que las mismas se adoptaron en un contexto de conflagración armada- aunque sólo con un integrante de la CEE en una época en que la misma carecía de competencias sobre la defensa común. Al respecto, nuestro país argumentó que las medidas en cuestión consti­tuían una violación de los artículos I:1 (Trato NMF), II (listas de concesiones), XI:1 (eliminación de restriccio­nes cuantitativas), XIII (aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas), así como de la Parte IV (referida a Comercio y Desarrollo) del GATT. El caso fue ampliamente discutido en el Consejo del GATT, quedando expuesta la dificultad relativa a encontrar algún consenso acerca de la interpretación del artículo XXI:b.iii) y si esta disposición resultaba de carácter discrecional.  Por ello,  nunca se llegó a conformar un GE para dirimir la diferencia, eliminándose las medidas contra nuestro país al cesar el conflicto armado en junio del mismo año. No obstante, la República Argentina (RA) solicitó a las PARTES CONTRATANTES que se llevara a cabo una interpretación del Artículo XXI, adoptándose -como resultado de este requerimiento- una “Decla­ración Ministerial”  que dispone que “las Partes Contratantes se comprometen, individual y conjuntamente a abstener­se de tomar medidas restrictivas del comercio, por razones de carácter no económico, incompatibles con el AG”. Adicionalmente, se aprobó la “Decisión rela­tiva al Artículo XXI del Acuerdo General” que constituye el único intento aclaratorio hasta el presente en el ámbito GATT/OMC respecto de la in­terpretación y aplicación del Artículo XXI. Aún cuando dicha Decisión no resuelve la cuestión ampliamente debatica sobre el carácter discrecional del mismo y la competencia de los GE para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la seguridad nacional, introduce algunas pautas de procedimiento que los Miembros de la OMC que invoquen esta excepción deben observar con el fin de justificar una medida o acción con arreglo al Artículo XXI[100].

Continuando esta compleja saga de dilucidación de derechos frente al Artículo XXI los EE.UU. redujeron en 1984 el contingente de importación de azúcar asignado a Nicaragua, como parte de su política exterior hacia el gobierno Sandinista en dicho país. En respuesta, Nicaragua solicitó consultas y el posterior establecimiento de un GE, argumentando que las restricciones a la importación de azúcar resultaban  incompatibles con los Artículos XI (eli­minación general de las restricciones cuantitativas), III (trato nacional), XIII (aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas) y la Parte IV (Comercio y Desarrollo) del GATT. Por el contrario, los EE.UU. no se ampararon en ninguna norma, afirmando que no tenían la intención de defen­der su acción en términos del GATT, ya que aunque la misma afectaba los intercambios no respondía a razones de política comercial.  

Ante esta posición, Nicaragua evocó la Declaración Ministerial de 1982 antes mencionada, mientras el GE señaló que las medidas comer­ciales adoptadas por los EE.UU. conformaban solo un aspecto de un problema más general, mientras su examen podía solamente limitarse al comercio en disputa. Por ello, el GE concluyó que las medidas de EE.UU. resultaban incompatibles con sus obligaciones conforme al artículo XIII:2 del GATT (aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas), sugiriendo que las PARTES CONTRATANTES recomendaran “asignar sin demoras a Nicaragua un contingente de importación de azú­car” acorde los criterios reclamados. Entretanto, el Presidente de los EE.UU. emitió en 1985 una “Orden Ejecutiva” que prohi­bía todo comercio y servicio de transporte entre ambos países, lo que de facto concluyó este tema en el marco del SMC. No obstante, Nicaragua solicitó el establecimiento de un GE, aceptando finalmente la conformación de un “panel” para examinar la cuestión, aunque bajo la tradición de que “no se tratara o examinara la validez o motiva­ción para aplicar el Artículo XXI, lo que Nicaragua rechazó por interpretar que el embargo impuesto era incom­patible con las disposiciones del GATT, impedía la realización de sus objetivos según el Acuerdo, y violaba los compromisos asumidos por EE.UU.”

Estos últimos se opusieron a cualquier determinación del GE basada en los conceptos de “anulación o menoscabo”, que estimaba no resultaban aplicables a la naturaleza del Artículo XXI, en tanto ello “implicaría un juicio sobre la validez de la justificación de la seguridad nacional que el propio Artículo XXI deja a criterio exclusivo de la parte contratante que lo invoca”. En cualquier caso, la determinación de anulación o menoscabo sólo hubiera permitido a Nica­ragua retirar concesiones a los EE.UU., resultado carente de utilidad práctica en tanto la medida adoptada por ésta consistió en un embargo de doble vía, es decir, que también afectaba las exportaciones de los EE.UU., hacia Nicaragua

Nicaragua manifestó que para poder invocar la excep­ción de seguridad nacional era necesario probar que las medidas adoptadas fueran necesarias para la protección de los intereses de seguridad, siendo asimismo tomadas en tiempos de guerra o de grave tensión internacional, condiciones que ningún caso se cumplían, mientras que un país de sus características y tamaño no podía representar  amenaza alguna para la seguridad nacional de EE.UU. Al respecto, recordó que el embargo de EE.UU. había sido declarado como una violación del Derecho Internacional por parte de la Corte Internacional de Justicia, mientras que el CS y la Asamblea General de la ONU también lo habían condenado por incumplir los principios del libre comercio, solicitando su derogación. Con esta argumentación, Nicaragua intentó atacar el carácter “autónomo o cerrado” del sistema de solución de diferencias del SMC, el cual precisamente constituye una de sus fortalezas.

Como consecuencia de este desarrollo el GE no se encontró en condiciones de  determinar si los EE.UU. estaban o no cumpliendo sus obligacio­nes en virtud del AG.  Por otra parte, en cuanto a si las ventajas de Nicara­gua conforme al GATT habían sido objeto de anulación o menoscabo el panel consideró que resultaba inútil examinar esta cuestión, pues la misma no contribuiría a la solución del caso, sugiriendo que las PARTES CONTRATANTES debían tomar medidas para evitar la repetición de una situación de este tipo en el futuro, procediendo a una clarificación del artículo XXI en cuanto a si su interpretación estaba reservada a la Parte Contratante que lo invocaba, porque ese derecho ilimitado podía conllevar acciones abu­sivas. En consecuencia el Informe del GE nunca fue adoptado ante el rechazo nicaragüense por su renuencia a formular recomendaciones, mientras en 1990 los EE.UU. finalmente levantaron el embargo comercial.

Como puede apreciarse, la experiencia reseñada en este campo durante la era del GATT llevó a que desde la conformación de la OMC no se planteara ningún caso invocando al Artículo XXI.  Más aún, mientras los Acuerdos específicos de la OMC precisaron con gran detalle una serie de aspectos difusos del GATT en relación a las “prácticas desleales”, “salvaguardias”, “subvenciones” etc., no se registró ningún intento de clarificar el problema atinente al Artículo XXI, aceptándose de facto la imposibilidad de encontrar una solución práctica a su operativa en razón del rechazo subsistente entre los Miembros a una eventual pérdida de soberanía.

No obstante, esta norma ha sido invocada en dos diferencias. La primera, conocida como el caso “Helms-Burton”, en referencia a la ley de los EE.UU. que contenía varias disposiciones dirigidas a restringir la libertad de las “Comunidades Europeas (CE)” para exportar a Cuba o comercializar productos de origen cubano -entre ellos el azúcar-. Dado que los EE.UU. justificaron sus medidas bajo el Artículo XXI rechazaron el establecimiento de un GE, anticipando que no cooperarían con el mismo. Ello reforzó la relevancia del, ya que un Informe favorable a los EE.UU. podría haber tenido consecuencias definitorias para el SMC, ya que habría abierto el camino a todos los miembros de la OMC para justificar en el futuro cualquier restricción al comercio por motivos de seguridad nacional, sin temor a ser cuestio­nados ante el ESD. Por otra parte, una conclusión contraria podría haber motivado una reacción imprevisible de grandes actores en el SMC, poniendo en pe­ligro la legitimidad y continuidad del mismo, por lo que se promovió intensamente un entendimiento mutuo entre las partes en la disputa.

Más allá de esta solución pragmática, los interrogantes relativos a si el recurso a las excepciones relativas a la seguridad habilita cualquier medida contraria al GATT con carácter discrecional -así como si las mismas se hallan sujetas a dilucidación de derecho en el marco del ESD- continúan sin respuesta, por lo que el sistema confía de facto en que los Miembros ejerzan un autocontrol en la materia para evitar colisiones que pongan en peligro su estabilidad. 

8.          Las “guerras comerciales” y el caso

de la República Popular China

Aún cuando desde comienzos de 2018 se hace referencia a “la guerra comercial”, en rigor correspondería calificar a esta política en plural, ya que la Administración Trump ha promovido diversos conflictos en el intercambio con la UE, México, Canadá, la RPC, Japón, Corea del Sur, entre otros socios comerciales, argumentando en buena parte de estos casos idénticas motivaciones asociadas a la protección de su seguridad nacional.  No obstante, mientras que hasta el presente ha encontrado alternativas que le han permitido alcanzar respectivos “modus vivendi” con México, Canadá, la UE, Japón y Corea, el caso chino ha adquirido tal envergadura que de alguna manera parece haber monopolizado su caracterización como la única “guerra comercial” en curso.

Sin embargo, con el objeto de impedir una escalada del conflicto comercial bilateral aún superior a la observable en la segunda mitad de 2018 el Presidente Trump y su par chino Xi Jinping -acompañados respectivamente por prominentes delegaciones- sostuvieron en ocasión de la Cumbre del G20 que tuvo lugar en Buenos Aires en noviembre de 2018 una decisiva reunión bilateral que permitió alcanzar una primera “tregua provisional”, así como diseñar una hoja de ruta negociadora que apuntara a desarmar el conflicto en un calendario predeterminado. No obstante, aunque entre noviembre de 2018 y julio de 2019 se concretaron una innumerable serie de encuentros tanto a nivel técnico como  ministerial, el prolongado proceso no permitió vislumbrar una conclusión mutuamente satisfactoria del enfrentamiento, obligando a una segunda reunión de los máximos líderes respectivos en junio de 2019, una vez más en torno del G20 en Osaka, resultando en el compromiso de una segunda “tregua”, aún vigente.  Así, durante los últimos nueve meses ambas partes han agotado innumerables negociaciones sucedidas alternativamente por reacciones de euforia o pesimismo que han sacudido los mercados financieros internacionales,  aunque ciertamente sin un atisbo concreto de acuerdo bilateral, en tanto cada parte es acusada por la otra de intentar retrotraer los compromisos alcanzados en la instancia previa.

Formalmente, la preocupación sustantiva de los EE.UU. en relación a las políticas comerciales de la RPC concierne a la obtención de mayor protección para las patentes y derechos de propiedad intelectual pertenecientes a empresas de los EE.UU., que acusan a China -entre otros países- del despojo de tales activos por vía de diversos artilugios a un costo acumulado para los EE.UU. de al menos U$S 225.000 millones, o sea 1% de su PBI.  Los esfuerzos dirigidos a la protección de la propiedad intelectual han constituido una parte sustantiva de la política comercial de los EE.UU. desde la creación de la OMC, ocasión en que su presión resultó vital para la incorporación de un Anexo específico[101].

Al respecto los EE.UU. alegan dos situaciones diversas en torno de la misma temática. Por un lado, denuncian  múltiples casos de espionaje industrial sobre firmas estadounidenses con capacidades tecnológicas destacadas que involucran a empresas chinas, sin descartar la participación o mandato de sectores del gobierno de la RPC en dicho proceso destinado a “robar” secretos comerciales de compañías en los EE.UU.  Sin embargo, el mayor problema esgrimido por los EE.UU. en la materia concierne a la normativa de inversión en la RPC, ya que su accionar requiere -según un informe de la oficina del “Representante Comercial de los EE.UU” (“United States Trade Representative (USTR)- la transferencia gratuita y obligatoria de propiedad intelectual a los socios chinos que normalmente se le asignan al inversor. Así, se generaría una progresiva transferencia sin costo de tecnología a la contraparte china, que redunda en una creciente competitividad de los receptores, los cuales finalmente terminan rivalizando con sus obligados socios, cuando el modelo de la Administración Trump persiste en intentar recuperar para los EE.UU. los puestos de trabajo transferidos a otros países. Al respecto resulta difícil rebatir que la RPC conduce su comercio exterior en esta materia por vía de normativa poco transparente, a lo que se agrega el otorgamiento de subsidios distorsivos para productos de alta tecnología en el marco de su política industrial. En cualquier caso, tales prácticas no convalidan la estrategia de los EE.UU. al desatar una guerra comercial que pone en peligro la propia subsistencia de la OMC al ignorar su mandato, pudiendo presumirse en rigor que la Administración Trump busque dirimir su conflicto global con la RPC por el predominio tecnológico y estratégico mundial fuera del ámbito de la OMC, aunque utilizando en primera instancia instrumentos de presión comercial.

De allí que la situación creada no permita excluir que la Administración Trump utilice este conflicto para reforzar sus ataques contra la estructura de la OMC, al no desconocer que peligra perder el caso por el cual impuso aranceles punitorios al “acero y aluminio”, contrarios a la normativa vigente al haber sustentado su acción en legislación interna, lo que no resulta ya válido.  Sin embargo, diversos análisis señalan que no resultaría sencillo el retiro de la OMC para los EE.UU sin intervención del Congreso, aunque el Ejecutivo podría intentar emitir una “declaración de retiro” a ser sometida a consideración del mismo, sin descartar que la propia Corte Suprema de Justicia pudiera verse obligada a intervenir ante un rechazo del Congreso a tal paso[102]. En cualquier caso, esta hipótesis introduciría enorme incertidumbre sobre los aranceles y demás reglas del comercio, no descartándose que el promedio arancelario actual en los EE.UU. -inferior al 5%- pudiera expandirse hasta 30%, con la subsecuente retaliación y generalización de la conflictividad global al estilo del efecto Smoot-Hawley[103].

9.          La “guerra comercial” al margen de la OMC

La Guerra Comercial desatada a comienzos de 2018 por los los EE.UU. puede historiarse a partir de sucesivas rondas de amenazas y aranceles adicionales punitivos impuestos inicialmente por los EE.UU. a diversos países -para luego concentrarse específicamente en la RPC- sustentados en investigaciones previamente desarrolladas por el USTR durante 2017, lo cual evidencia que la estrategia aplicada no respondió a una decisión espontánea bajo la presión del desbalance comercial global registrado en 2017 sino a una claro diseño concebido con su respectivo calendario, el cual se desarrolló acorde la siguiente secuencia:

-en febrero de 2018 los EE.UU. inician una agresiva política comercial al implementar “salvaguardias” de carácter global a la importación de paneles solares (U$S 8.500 millones de importaciones) y lavarropas (U$S 1.800 millones de importaciones), aplicando aranceles extraordinarios a las mismas del 30% y 20% respectivamente. Este primer paso respondió, al menos, a normativa claramente prevista en la OMC[104] ;

- asimismo, inician ante la OMC un caso contra la RPC por la práctica de licencias discriminatorias;

- deciden restringir asimismo la inversión de empresas de dicho origen en sectores tecnológicos clave de los EE.UU., imponiendo aranceles extraordinarios sobre las importaciones desde la RPC de productos del sector aeroespacial, así como vinculados al área de tecnología de la información y comunicaciones;

-en marzo, dicha tendencia se profundiza, al imponer “erga omnes” -invocando normativa unilateral en materia de seguridad (Sección 232,Trade Expansion  Act, 1962)- aranceles sobre aceros (25%) y aluminio (10%)[105];

- aún cuando la RPC no se encuentra entre los principales proveedores de tales productos a los EE.UU. (U$S 2.500 millones en 2017, último año con estadísticas disponibles), asumió el liderazgo contestatario al interpretar con alto grado de verosimilitud que la medida equivalía a una salvaguardia encubierta, sin límite temporal ni compensación, recurriendo por ende al ESD de la OMC, seguida de México, Canadá, India, Noruega, Rusia, Suiza y la Unión Europea (UE)[106];

- por el contrario, los EE.UU. exceptuaron -a requerimiento-  a Argentina, Australia, Brasil, Corea, Canadá, México, y la UE, sujeto a la aceptación de una virtual autolimitación de exportaciones por parte de dichos Miembros -instrumento prohibido por el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC-[107];

- por su parte, al arrogarse el derecho a exigir una compensación en caso de confrontarse una salvaguardia no declarada, la RPC respondió imponiendo aranceles retaliatorios (15-25%) sobre productos importados de los EE.UU. por valor de U$S 3.000 millones (chatarra de aluminio, carne porcina congelada, vino y champaña embotellados, alcohol etílico, frutos secos y una extensa lista de frutas frescas, deshidratadas o congeladas);

- al respecto cabe destacar que a partir de esta instancia la RPC adopta el criterio de responder con retaliaciones de carácter simétrico en términos de valor a los aranceles impuestos por los EE.UU., política que continuará -como se señala más adelante- hasta el límite cuantitativamente factible;

- en abril los EE.UU. anunciaron la imposición -en dos tramos (denominadas Listas 1 y 2)- de aranceles (25%) sobre 1.334 mercancías chinas hasta un valor de U$S 50.000 millones, como resultado de una investigación del USTR bajo la “Sección 301 de la Ley de Comercio de 1974”. Dicha normativa unilateral está destinada a prevenir abusos contra empresas de los EE.UU., alegando la investigación que la norma china que obliga a inversores extranjeros a asociarse con empresas locales, a las que deben transferir tecnología sensible sin costo ni compensación, les causó perjuicios estimados en U$S 48.000 millones;

- acorde lo antes enunciado la RPC reacciona a la lista de productos difundida por los EE.UU. (Lista 1) anunciando aranceles del 25% a ser aplicados sobre 106 productos estadounidenses por un valor equivalente, incluyendo habas de soja, automóviles y productos químicos; 

- al percibir las autoridades chinas que el embate de los EE.UU. presiona progresivamente sobre el intercambio bilateral, el Presidente Xi Jinping acepta visitar a su par Donald Trump en su residencia de Florida, donde acuerdan establecer un “Plan de Acción de 100 días” con el propósito de resolver las múltiples diferencias comerciales;

- no obstante esta positiva noticia el Departamento de Comercio de los EE.UU. difunde las conclusiones de una investigación señalando que la importante empresa de telecomunicaciones china ZTE ha infringido las sanciones unilaterales aplicadas por su país a la provisión de materiales sensibles a Irán, por lo que se la multa al mismo tiempo que se le prohíbe conducir relaciones comerciales con empresas estadounidense durante siete años;

- por su parte, la RPC anuncia la aplicación de “derechos antidumping” de casi 180% al sorgo proveniente de los EE.UU.;

- en mayo ambas partes acuerdan una suspensión provisional de la aplicación de las medidas respectivamente anunciadas, en tanto la RPC se compromete a incrementar sus importaciones desde los EE.UU., aceptando el Presidente Trump reconsiderar las sanciones a ZTE;

- en dicho marco se sostienen conversaciones de alto nivel en Beijing, donde los EE.UU. exigen que la RPC reduzca su superávit comercial bilateral en U$S 200.000 millones en el plazo de dos años, aspecto que no logra una definición[108];

- en junio el Presidente Trump amenazó con imponer aranceles sobre otros productos de origen chino por valor de U$S 200.000 millones (Lista 3), con el objeto de “frenar la competencia desleal y el robo de propiedad intelectual” en el marco de la citada investigación bajo la Sección 301 de la Ley de Comercio;

- por su parte, la RPC revisó su lista inicial de 106 productos para expandirla a 545 (por valor de U$S 34.000 millones, equivalentes al primer tramo de sanciones, con un arancel del 25%, o sea la Lista 1), previendo su puesta en vigencia al comenzar julio.  Asimismo, proyecta una segunda lista de 114 productos con igual nivel de aranceles punitorios por valor de U$S 16.000 (equivalente Lista 2), para equiparar el segundo tramo de las penalidades anunciadas por los EE.UU.;

- continuando su accionar los EE.UU. anticipan que la Lista 1 se reducirá a 818 productos, previéndose su puesta en vigencia en el mes de julio, al mismo tiempo que anuncia la confección de la denominada Lista 2, integrada por 284 bienes;

- una vez más se desarrollan dos días de intensas negociaciones en Beijing, determinándose sólo que ambas partes negociarán una solución para que ZTE pueda retomar su actividad comercial en relación con empresas de los EE.UU.;

- al comenzar julio entró en vigor el primer tramo de las “sanciones específicas” de los EE.UU. contra la RPC por valor de U$S 34.000 millones, abarcando manufacturas chinas de carácter tecnológico -vinculados esencialmente a las industrias aeroespacial y robótica (Lista 1)- mientras la RPC respondió con aranceles equivalentes sobre importaciones de los EE.UU. de automóviles, productos agrícolas, y otros de la pesca y acuicultura;

- del lado de los EE.UU. el USTR consideró extender al 25% el arancel del 10% previsto originalmente a ser aplicado a la denominada Lista 3, que cubre 6.000 bienes por valor de U$S 200.000 millones, incluyendo productos de consumo, químicos, materiales de construcción, textiles, herramientas, equipo electrónico, vehículos y sus partes, alimentos preparados y productos agrícolas;

- asimismo el Departamento de Comercio incorpora a 44 entidades chinas a su lista de control de exportaciones, por considerar que plantean un “riesgo significativo” a la seguridad nacional de los EE.UU., enfatizando con ello que la guerra comercial no sólo apunta al campo del intercambio de bienes, sino que también está acompañada de un segmento vinculado al control sobre el desarrollo y dominio de las denominadas “nuevas tecnologías”;

- el segundo tramo punitivo (Lista 2), que ascendía a U$S 16.000 millones, se aplicó a fines de agosto con aranceles del 25%, incorporando productos tecnológicos que afectan principalmente a las industrias electrónica (semiconductores), siderúrgica (productos de hierro y acero) química, plástica, de transporte (productos para ferrocarriles) petrolera y motriz (motocicletas y motonetas eléctricas);

- dicha acción recibió como contramedida por parte de la RPC aranceles equivalentes aplicados a un listado compuesto por productos químicos, equipos médicos y energía importada de los EE.UU., aunque destacándose en particular aquellos aranceles sobre habas de soja, segundo item de exportación estadounidense a la RPC, sólo superado en valor por las aeronaves;

-puede observarse que la RPC aplicó en cada etapa de esta secuencia contramedidas equivalentes en valor y nivel arancelario, habiendo subordinado su calendario de forma de responder en cada ocasión a la previa puesta en vigor de los aranceles adicionales por parte de los EE.UU.;

- por ello, con la incorporación de la Lista 3 los EE.UU. aplicaban al finalizar septiembre aranceles punitivos sobre productos chinos por valor de U$S 250.000 millones, amenazando con extender los mismos al total de sus importaciones desde la RPC, lo que incorporaría en tal caso a U$S 257.000 millones restantes si se calculaban sobre la base del comercio 2017, o U$S 325.000 millones si se extrapolaban las estimaciones del saldo comercial previsto para 2018;

- dicha expresión llevó al Ministro de Comercio de la RPC a señalar, como preámbulo a la segunda presentación china ante la OMC rechazando la legitimidad de la Sección 301 de la Ley de Comercio de los EE.UU. “que la disputa podía conducir a la mayor guerra comercial de la historia”;

- por su parte, la RPC sancionaba con aranceles extraordinarios a bienes por valor de U$S 110.000 millones originarios de los EE.UU., ya que  en este último caso la RPC debió modificar su estrategia, imponiendo aranceles entre el 5 y 25% sólo sobre 5.207 productos  por valor de U$S 60.000 (incluyendo carbón, residuos de cobre, combustibles, ómnibus y equipo médico). Así, la RPC aplicó por primera vez en su serie retaliatoria un criterio proporcional a los intercambios, ya que contramedidas simétricas lineales hubieran superado el total de las importaciones originarias de los EE.UU. (U$S 130.000 millones), vulnerando los márgenes autorizados en la OMC;

- finalmente, en septiembre de 2018 la Lista 3 fue limitada provisionalmente a bienes por U$S 100.000 millones, con 10% de aranceles, previéndose su elevación automática al 25% en enero de 2019 en caso de no encontrarse una solución al conflicto previo a dicha fecha;

- durante agosto los Subsecretarios del Tesoro de EE.UU. y el Viceministro de Comercio de la retoman el diálogo directo en Washington por primera vez en varios meses con la intención de desbloquear el conflicto, aunque no se producen avances sustanciales, cancelándose posteriormente las sucesivas reuniones previstas para septiembre ante la decisión de EE.UU. de aplicar la Lista 3;

-entretanto, la RPC anuncia el inicio de otro caso bajo el ESD por la salvaguardia contra la importación de paneles solares, alegando que aún cuando no fue dirigida específicamente contra la RPC dañaba sus intereses;

- mientras que octubre se caracterizó por un ominoso silencio de ambas partes, a comienzos de noviembre el Presidente Trump llevó a cabo una “visita de Estado” a la RPC, en la expectativa que el diálogo personal con su par Xi Jinping pudiera abrir la vía a un entendimiento fructífero que permitiera retrotraer los graves avances registrados en el intercambio así como en las vinculaciones tecnológicas;

-      sin embargo, este paso no resultó particularmente efectivo, por lo que la “Oficina de Industria y Seguridad” de los EE.UU. (“US Bureau of Industry and Security” BIS) retomó la publicación de una serie de reglas de control de exportaciones sobre tecnologías de punta, tales como inteligencia artificial y robótica, dada su naturaleza dual aplicable tanto a fines científicos como militares, que aunque de carácter general apuntaban indudablemente a su venta a la RPC;

-en dicho contexto una comunicación telefónica entre el Secretario del Tesoro Steve Mnuchin y el Vicepremir chino Liu He logró reabrir las negociaciones introduciendo una tregua para reducir las tensiones a la búsqueda de un acuerdo bilateral en ocasión del encuentro previsto entre los respectivos Presidentes durante la reunión del G20 en Buenos Aires;

- este encuentro entre delegaciones de alto nivel a comienzos de diciembre dio lugar una vez más a la declaración de una tregua de 90 días vigente hasta fines de marzo, durante la cual se preveía que ambas partes se abstuvieran de adoptar nuevas medidas restrictivas, al mismo tiempo que formularan concesiones alentadoras orientadas hacia un acuerdo bilateral;

-como prueba de ello el Ministro de Finanzas de la RPC anunció que se removerían temporariamente por tres meses a partir de enero los aranceles extraordinarios del 25% sobre los automóviles originarios de los EE.UU. así como del 5% sobre autopartes, al mismo tiempo que la RPC retomba sus compras de habas de soja -bloqueadas en julio- al adquirir 1,5 millones de toneladas estadounidenses como parte de un paquete dirigido a adquirir más productos agropecuarios y del sector energético originarios de los EE.UU.;

- también la RPC se habría comprometido a un mayor control -y eventual sanción- de las firmas responsables de la exportación hacia los EE.UU. de sustancias farmoquímicas opioides, tales como el Fentanyl, aspecto que aunque de claro interés en materia de salud se vincula prioritariamente a la cooperación internacional en la lucha contra el narcotráfico, ubicándose así en el campo de la seguridad;

- por su parte, los EE.UU. acordaron mantener los aranceles de la Lista 3 en niveles del 10%, posponiendo su elevación al 25% durante el período de tregua, al igual que la introducción de aranceles sobre el resto de las importaciones desde China aún no afectadas;

- como metodología de trabajo futuro se coincide en dividir la agenda en dos grandes capítulos atinentes a las denominadas cuestiones comerciales y aspectos estructurales, respectivamente, concentrándose estos últimos en la regulación de las transferencias tecnológicas forzosas, los problemas de protección de propiedad intelectual, y las barreras no arancelarias;

-como síntesis de la evolución de las negociaciones hacia fines de 2018 puede observarse que en cada encuentro las respectivas comunicaciones difirieron, ya que mientras el Ministerio de Comercio de la RPC enfatizó el establecimiento de las bases para la resolución de las preocupaciones respectivas,  el USTR se limitó a señalar que la RPC se comprometió a la compra de volúmenes sustanciales de productos agrícolas, energía, manufacturas y otros bienes y servicios desde los EE.UU., mientras múltiples aspectos sustantivos en otros campos seguían pendientes;

- así, a fines de febrero se concreta un nuevo encuentro en Washington, transmitiendo el Presidente Trump y el Vicepremier Liu He en una conferencia conjunta optimismo respecto de un pronto acuerdo, como prueba de lo cual la Administración Trump prorroga -atento a los avances en las conversaciones- el vencimiento de la tregua sin un calendario fijo, en la expectativa de una nueva visita del Presidente Xi Jinping a los EE.UU.;

-a mediados de febrero una delegación ministerial estadounidense es recibida por el propio Xi Jinping en Beijing, y aunque las diferencias subsisten se anticipan nuevas conversaciones en Washington, descartándose no obstante un encuentro a nivel presidencial hasta marzo;

-al finalizar marzo la RPC mantiene la suspensión de los aranceles punitorios sobre el sector automotriz;

-una nueva reunión bilateral se desarrolla al inicio de abril en Beijing, calificada de constructiva en razón del establecimiento de un mecanismo de monitoreo mutuo de las respectivas concesiones comerciales, al mismo tiempo que se señala que se aguardan definiciones en un mes sobre el acuerdo definitivo;

-como señal de su disposición a formular concesiones, la RPC anuncia su prohibición de exportación de Fentanyl, atento a la crisis de los opioides en los EE.UU;

-al finalizar abril se concreta un nuevo encuentro en Beijing, calificado una vez mása de “productivo”, aunque sin que las negociaciones progresen hacia un acuerdo;

-mayo comienza muy negativamente, con la implementación por parte de los EE.UU. del incremento de aranceles sobre la Lista 3 del 10% al 25%, aumento que había quedado congelado temporariamente sobre la base de la tregua resultante de las negociaciones de Buenos Aires;

-como represalia la RPC anuncia la implementación de su lista punitiva por valor de U$S 60.000 millones -aunque incrementando las escalas de aranceles oportunamente anunciadas- la cual incluye carnes vacunas, ovinas y porcinas, vegetales, jugos de frutas, aceite comestible, té y café, refrigeradoras y muebles, entre otra larga lista de bienes;

-asimismo, el Presidente Trump reitera que se aplicarán aranceles del 25% sobre el resto de las importaciones chinas estimadas en U$S 325.000 millones a partir de los datos de comercio para 2018, como resultado “del intento de la RPC de renegociar compromisos ya asumidos como parte de los acuerdos”;

-a tal efecto el USTR anuncia una audiencia pública para el mes de junio en la cual se analizaría la primera versión de un nuevo listado, que incluiría teléfonos celulares, laptops y otros productos de electrónica doméstica y de oficina;

-por su parte, hacia fines de mayo el Departamento de Comercio anuncia la inclusión de Huawei Technologies Co.[109] en la lista de entidades a las cuales las empresas de telecomunicaciones de EE.UU. tienen vedado vender partes o tecnología sin aprobación del gobierno, mientras la RPC inaugura su propio listado de organizaciones, empresas e individuos considerados “no confiables” por no obedecer a las reglas de mercado, violar contratos, bloquear o suspender el aprovisionamiento de sus clientes por razones no comerciales, o dañar los legítimos intereses de las empresas de la RPC;

-casi simultáneamente, al iniciarse junio de 2019 la RPC difunde un documento respecto de las relaciones económicas y comerciales con los EE.UU., denunciando las medidas unilaterales y proteccionistas de dicha contraparte comercial así como criticando el desarrollo de las negociaciones, no obstante el esfuerzo de la RPC dirigido a alcanzar soluciones bilaterales razonables;

-sin embargo, en el contexto de las amenazas descriptas y la inclusión de cinco nuevas empresas al listado de entidades objeto de prohibiciones, entre las cuales una institución oficial china -el Wuxi Jiangnan Institute of Computing Technology- los Presidentes Trump y Xi deciden retomar el diálogo en material comercial con el objeto de organizar un encuentro que pueda desblocar la situación en ocasión de la reunión de la Cumbre del G20 en Osaka hacia fin de junio;

-tal proyecto da lugar al acuerdo de una nueva tregua tentativa que suspende todas las amenazas mutuamente vertidas durante mayo y junio, aunque los EE.UU. imponen un límite de seis meses a la misma, lo que postergaría cualquier mecanismo punitorio adicional hasta finalizar 2019;

- así, al finalizar junio se acuerda reiniciar las conversaciones, aunque sin fijarse un término a las mismas, restringiendo los EE.UU. como muestra de buena voluntad la prohibición vigente sobre exportaciones dirigidas a Huawei;

-durante julio las estadísticas de crecimiento de la economía china durante 2019 parecen dar razón a las estimaciones de que la guerra comercial terminaría doblegando las eventuales ventajas de la RPC en una confrontación, aspecto que se encuentra indudablemente sujeto a fuertes dudas[110];

- finalmente, las reuniones a nivel Ministerial sólo se retomaron en Shanghai al finalizar julio constructivo[111], transmitiendo los representantes de ambos países luego de dos días de conversaciones escasas señales de avance, aunque paradójicamente definiendo al encuentro como constructivo;

- como señal de frustración frente a esta nueva dilación en las negociaciones, cuya próxima ronda se fijó para septiembre de 2019, el Presidente Trump anunció que a partir del 1° de septiembre se aplicará finalmente la largamente postergada amenaza de imponer aranceles punitorios de 10% -incorporada a la tregua de 3 meses vigente- sobre las importaciones remanentes de la RPC aún no penalizadas.  Las mismas afectarán a productos por valor aproximado de U$S 300.000 millones, incluyendo una amplia variedad de bienes de consumo, desde teléfonos celulares hasta juguetes y computadoras[112];

- en ocasión de dicho anuncio, el Presidente Trump fustigó a la RPC por no cumplir con las promesas de incrementar sus compras de productos agrícolas estadounidenses, al mismo tiempo que criticó directamente al presidente Xi Jinping por no esforzarse para detener las ventas del opioide sintético “fentanilo”, al que se atribuye la mayor parte de las 28.000 muertes por sobredosis  relacionadas con drogas sintéticas en los EE.UU. durante 2017;

- como respuesta, el Ministerio de Relaciones Exteriores chino acusó a los EE.UU. de “chantajear e intimidar” con esta medida, añadiendo que “China no negociará bajo presión”, anticipando represalias que retrotraen la situación de progresiva escalada del conflicto a uno de sus puntos más ríspidos en más de un año de tensiones[113], reflejado en una fuerte caída de los mercados de valores y de productos básicos.

Como reseña de este desarrollo puntual puede concluirse que desde el último intercambio de amenazas mutuas en junio de 2018 el conflicto ingresó en una serie inagotable de negociaciones bilaterales, que fueron ascendiendo desde  niveles técnicos a importantes delegaciones lideradas por Ministros de ambas partes, las cuales se desarrollaron alternativamente en Beijing y Washington. Estos encuentros fueron complementados con innumerables conversaciones telefónicas a nivel ministerial, así como por tres reuniones personales entre los máximos líderes de ambos países respectivamente.  Dada la necesidad de ambas partes de transmitir una sensación de fortaleza a sus bases los anuncios presentaron en general un tono positivo, aunque sin poder obviarse las diferencias de tono siempre subsistentes.  Por ello, cada una de estas gestiones fueron seguidas por reacciones de creciente optimismo -muchas veces infundado- respecto de avances que parecían anticipar el pronto cierre de un acuerdo, con el consiguiente impacto sobre los mercados de valores en ambos países[114]. No obstante, a la euforia por los presuntos avances se opusieron ciclos de desaliento ante las mutuas acusaciones esgrimidas por los líderes políticos señalando que la contraparte había retrocedido respecto de sus concesiones previamente acordadas, generando un impasse, o inclusive una regresión en las conversaciones[115].  En rigor, casi un año después del inicio de la aplicación de las primeras medidas específicas por parte de los EE.UU. contra la RPC el panorama no parece haber cambiado demasiado, dado que las cuestiones “estructurales” que constituyen el núcleo de la agenda estadounidense parecen aún distantes de resultar solucionados, mientras los EE.UU. parecen reconocer que el acuerdo definitivo podría insumir lo que resta del año como mínimo.  

10.      El capítulo agrícola de la “guerra comercial” y la OMC

Paradójicamente, en este incesante flujo de penalidades y contramedidas el anuncio del “Departamento de Agricultura de los EE.UU. (USDA)” en julio de 2018 de un paquete de apoyo doméstico a los productores afectados por la elevación de los aranceles chinos pasó relativamente desapercibido. La Administración Trump asumió que la imposición de contramedidas por diversos socios comerciales desde el inicio de la guerra comercial podría llegar a poner en riesgo 20% de las colocaciones agropecuarias estadounidenses totales, por valor de U$S 27.000 millones. Al respecto, la medida china sobre soja apuntó doblemente a los EE.UU., tanto por su relevancia cuantitativa como por su potencial impacto eleccionario sobre Estados de estructura agropecuaria alineados con el Presidente Trump. Cabe recordar que un tercio de la cosecha de soja estadounidense se destinó a la RPC en 2017 (U$S 12.300 millones), aspirando los EE.UU. a desplazar la soja excedente hacia el mercado de la UE -como parte de la tregua alcanzada en materia comercial con el área europea- intento confuso que no logró eco positivo, convirtiéndose así la pérdida del mercado chino en el problema territorial más grave para la política eleccionaria del Presidente Trump, reflejando moderado efecto sobre los comicios de mitad de período de noviembre de 2018. 

Decidido a evitar perder el apoyo de un sector compenetrado con sus políticas a pocos meses de las elecciones parlamentarias de mitad de período, el Presidente Trump encomendó en julio al Secretario de Agricultura, Sonny Perdue, articular un paquete por valor de U$S 12.000 millones -denominado “Market Facilitation Program (MFP)”- definido como “una solución de corto plazo para asistir a los productores en respuesta a los daños comerciales generados por las injustificadas represalias tomadas por naciones extranjeras”. En rigor, U$S 12.000 millones conllevan un importante aumento del apoyo gubernamental a un sector que se estima habría ya recibido en 2016 U$S 33 mil millones. Dicho instrumento se destinará a productores sojeros del centro, oeste y norte del país, incluyendo asistencia financiera directa, compras de cosechas excedentes y promoción comercial en mercados alternativos, considerándose que no requeriría aval del Congreso por financiarse con fondos federales ya presupuestados (por U$S 30.000 millones anuales) con destino a la “Corporación de Crédito a Productos Básicos” (“Commodity Credit Corporation o CCC”), Agencia Federal cuyas funciones incluyen el apoyo a los productores por vía de préstamos, compras, pagos directos y otras operaciones, así como la provisión de insumos e instalaciones para la producción y comercialización agrícola.

Para la soja -cultivo más beneficiado por las subvenciones previstas- se anticipó una eventual ayuda de U$S 60 dólares por tonelada, que equivaldrían a casi 20% del valor de la soja “disponible” en silos, aunque si el total destinado por el MFP al sector (U$S 3.600 millones) se repartiera entre todos los productores en función de la  cosecha proyectada para 2018 el aporte alcanzaría apenas a 28 U$S/tonelada. Sin embargo, el subsidio sólo resulta aplicable a los granjeros que hubieran tenido un ingreso fiscal -promedio ponderado- inferior a U$S 900.000 en los ejercicios 2014 a 2016, cumpliendo asimismo con la normativa antierosión.

El MFP comprende también ayudas de menor envergadura -hasta un tope de U$S 125.000- para los productores de sorgo, trigo, maíz, algodón, soja y trigo en forma combinada,  así como subsidios de U$S 8 dólares por cerdo comercializado y de U$S 0,002 por litro.de leche, siempre en el marco de producción combinada. Asimismo, el USDA implementará un programa de compras de productos -destinados a ayuda social- con el propósito de contribuir a sostener sus precios internos, entre cuyos principales beneficiarios se incluyen la carne porcina , manzanas, pistachos, lácteos, naranjas, uvas, arroz, papa, nueces, y arándanos. Por último, se prevén U$S 200 millones destinados a promover mercados alternativos para productos agrícolas afectados por las represalias comerciales.

Este programa generó numerosas consultas en el Comité de Agricultura de la OMC, ya que su aporte se agrega a la ya enorme asistencia que el sector agrícola de los EE.UU. recibe anualmente del gobierno en forma de precios sostén, subsidios al seguro de cosechas, e otros instrumentos operados por la CCC para amortiguar caídas de ingresos por malas cosechas o bajas cotizaciones. Diversos Miembros de la OMC -Australia, Canadá, India, Japón, Nueva Zelanda y la UE- se interesaron por la naturaleza y potenciales efectos eventualmente distorsivos del MFP sobre los mercados, sorprendiendo el mutismo argentino. También interesó conocer cuando se notificaría formalmente el programa a la OMC, cuestionándose si los fondos asignados no excederían el límite de U$S 19.100 millones previsto por los EE.UU. para su Medida Global de Ayuda (MGA) acorde el Artículo 1.a) del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC, vulnerando así los compromisos negociados para impedir la expansión de las subvenciones agrícolas más distorsivas incorporadas en la denominada “caja ámbar”. Se trata entonces de dilucidar si el MFP no constituirá una subvención ilegal bajo la OMC, ya que el USDA podría haber conformado un esquema prudente de subsidios desacoplados de las señales de mercado, y por ende no distorsivos, prefiriendo la Administración Trump este mecanismo de aplicación cuasi-automática, aunque potencialmente cuestionable bajo el ESD. Para calmar los reclamos los EE.UU. advirtieron que se trataba de una compensación por única vez que vence dentro del presupuesto del ejercicio en vigor, lo que resulta difícilmente imaginable, ya que una vez aplicados los subsidios tienden a perpetuarse. Por ello, no sorprendió que, previsiblemente, el programa se incrementara para el ejercicio 2019 a U$S 16.000 millones[116].  

En cualquier caso, los granjeros “beneficiados” por el MFP -buena parte votantes de Trump- preferirían no quedar en la línea de fuego de la guerra comercial, criticando por un lado al programa como insuficiente, mientras se sugiere por otro  retomar las negociaciones con la RPC. Así, la “Asociación Estadounidense de la Soja (ASA)” enfatizó que “lo que necesitamos es recuperar nuestros mercados”, evitando que los competidores -Brasil y Argentina- expandan su producción para cubrir la demanda china. Por su parte, la “American Farm Bureau Federation” expresó aprecio por la ayuda estatal, aunque al mismo tiempo aboga por un “final rápido y seguro de la guerra comercial” recordando que el embargo de exportación de soja a Japón en 1973 impulsó a dicho país a invertir en su cultivo en Brasil, luego convertido en un colosal competidor de los EE.UU., por lo que el sector sojero parece intentar evitar que la historia se repita esta vez con la RPC.

11.      Más allá de la “guerra comercial”

La “guerra comercial” reseñada en la sección precedente se centra hasta el presente en armas de naturaleza comercial -aranceles punitivos por parte de los Estados Unidos (EE.UU.), respondidos con retaliaciones equivalentes de la República Popular China (RPC)-. Sin embargo, las autoridades estadounidenses han justificado su accionar sobre la base de normativa nacional (Párrafo 232 de la “Trade Expansion Act”, así como Sección 301 de su “Ley de Comercio Exterior”), alegando que las prácticas comerciales presuntamente desleales involucradas en el programa de política industrial denominado “Made in China 2025” constituyen una amenaza a sus intereses de seguridad.

Al respecto, la estrategia denominada "Made in China 2025" -presentada por el “Consejo de Estado” en 2015- está dirigida a reorientar en una década la industria manufacturera china hacia sectores de alta tecnología, dejando atrás el modelo de producción intensiva del tipo "factoría del mundo" para pasar del “Made in China” al “Created in China”. Presentando objetivos desafiantes en el sector manufacturero, su finalidad última es reducir la dependencia de tecnología importada, sustituyéndola por desarrollos propios, apuntando a promover la presencia de alta tecnología generada en la RPC en los mercados internacionales, meta que ha despertado inquietud y recelo en la Administración Trump.

El programa propone superar las deficiencias detectadas de forma de desarrollar una economía industrial avanzada por vía de significativas inversiones en investigación y desarrollo, identificando sectores estratégicos que aspira a liderar mundialmente. Para convertir al país en una potencia científico-tecnológica se prevé hacia 2020 invertir en Investigación y Desarrollo 2,5% del PBI -superando las erogaciones de Alemania y Japón en sus respectivos despegues- hasta ubicarse en 2017 sólo detrás de los EE.UU.- concentrando según la “Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)” un millón de solicitudes de patentes.

La iniciativa señalada se concentra en diez importantes sectores industriales relevantes para el conocimiento futuro de avanzada, que comprenden la tecnología de la información, inteligencia artificial, telecomunicaciones, redes 5G, ciberseguridad, biotecnología, farmacia, biomedicina, equipo médico, robótica, ingeniería aeroespacial, marítima y de vías férreas, equipamiento agrícola, instrumental energético, maquinaria de control numérico, impresoras 3D, materiales sintéticos, y vehículos no contaminantes. Todos sectores centrales para la denominada “cuarta revolución industrial”, que persigue alcanzar una producción “inteligente” al integrar el avanzado herramental de tecnología informática a la manufactura en las cadenas de valor más dinámicas. Como ejemplo de sus carencias de autoabastecimiento la RPC señala que aún cuando concentra el 60% de la demanda mundial de “semiconductores” -vitales para la producción electrónica- sólo produce 13% de la oferta global. Asimismo, una encuesta gubernamental observa que las más importantes empresas de diversos sectores de vanguardia -tales como el aeronáutico- dependen de la importación de 95% de los componentes centrales para su producción y control.

Al respecto, “Made in China 2025” establece metas específicas, aspirando a alcanzar 70% de autosuficiencia tecnológica en las industrias de punta con el fin de alcanzar hacia 2049 -centenario de la RPC- una posición dominante en el ámbito internacional en tales sectores. Dado que los calendarios planteados por la RPC para sus objetivos de largo plazo han resultado hasta el presente rigurosamente cumplidos, y encontrándose este programa enmarcado en el publicitado anhelo del Presidente Xi Jinping de lograr una “consolidación nacional” de la segunda economía mundial bajo el liderazgo del “Partido Comunista Chino (PCC)”, cabe presumir una manifiesta perspectiva de cumplimiento.

El programa acelera esfuerzos previos destinados a impulsar una industria tecnológica ya responsable del 30% del PBI -así como del 22% del empleo-, asignando mayores recursos de origen estatal en creciente coordinación con el sector privado y los centros académicos. Así, para superar la debilidad de sus capacidades para esta transición productiva el Gobierno ha instalado cinco centros nacionales de innovación productiva -previendo alcanzar 40 hacia 2025- y 48 a nivel provincial. Con igual propósito se prevé hasta 2020 invertir U$S 17.000 millones para asistir a las 42 principales universidades del país a ubicarse en primeros planos de excelencia académica a nivel mundial en campos específicos.

Al definir al programa 2025 como directamente inspirado en la iniciativa “Industry 4.0” en vigor en la República Federal de Alemania (RFA), la RPC intenta prevenir alegaciones de que el mismo no se encontrara eventualmente en conformidad con la normativa OMC. Sin embargo, a diferencia del esquema alemán -orientado casi exclusivamente a investigación básica- el plan chino incluye subsidios gubernamentales, la movilización de importantes ingresos de empresas estatales -que aún dominan un tercio del PBI y dos tercios de su inversión externa-, exenciones impositivas y préstamos masivos a tasas subvencionadas, entre otros instrumentos. La compleja naturaleza de tales herramientas torna dificultoso el cálculo de los fondos asignados al programa, aunque estimaciones sectoriales oscilan en torno a U$S 320.000 millones (equivalentes a 2,5% del PIB en 2017), en cuyo marco la RPC se propone promover “campeones nacionales” que puedan liderar el dominio chino sobre diversos sectores de alta tecnología. En este sentido cabe contemplar que la inversión privada recaudada en mercados para la creación de empresas tecnológicas (“start-ups”), superó U$S 2.700 millones en 2017.

La propaganda estatal ya ha difundido los progresos tecnológicos alcanzados en el film documental titulado “Amazing China”, seguido del anuncio de un prestigioso académico de la “Universidad Tsinghua” según el cual la RPC habría ya superado a los EE.UU. como líder en términos económicos y tecnológicos. Tales acciones alentaron un nuevo sentido de orgullo nacional, hasta que el bloqueo estadounidense de exportaciones de componentes claves a la empresa ZTE en abril de 2018 -por su violación de sanciones unilaterales de los EE.UU. contra Irán- dejaron al famoso proveedor de equipos de telecomunicaciones inactivo, evidenciando la debilidad del sistema industrial doméstico. Tal traspié obligó a las autoridades a revertir cualquier presentación excesivamente entusiasta acerca de los éxitos alcanzados, reconociendo que las mismas pueden convertirse en un “boomerang”, en tanto los ámbitos académicos estiman que la RPC aún estaría  retrasada entre 15 y 20 años respecto de la frontera tecnológica internacional.

Entretanto, las agencias de seguridad de los EE.UU. y otros países desarrollados registraron esta polémica china como reflejo de la firme intención de convertirse en un actor dominante en materia de tecnología de avanzada, interpretando tal propósito como una amenaza para su seguridad. Así, el Pentágono advirtió en 2017 que la inversión estatal en la RPC en materia de reconocimiento facial (favorecida por el volumen de datos disponibles), sistemas de realidad virtual, impresoras 3D, exploración espacial y vehículos autónomos -entre otros- involucran tecnologías de uso dual -civil o militar- en un contexto donde el autoritarismo interno reverdece, y la diplomacia pacífica en torno de las disputas territoriales con sus vecinos en el Este y el Mar de la China se diluye. En abril de 2018 las agencias de inteligencia de EE.UU. observaron un creciente reclutamiento de científicos extranjeros por parte de la RPC, junto a un avance de las intenciones de adquisición de empresas con perfil de alta tecnología en los EE.UU. -que en 2016 alcanzaron a U$S 45.000 millones- calificando dicho paso como una amenaza sin precedentes a su base industrial doméstica. De allí que se atribuye al programa 2025 la ambición de controlar cadenas de aprovisionamiento completas que cruzan toda la electrónica moderna, con lo cual industrias enteras quedarían sometidas al control de un poder geopolítico rival, el cual al priorizar consideraciones políticas podría distorsionar los mercados globales.

Este razonamiento replantea la asimetría según la cual China podría invertir donde deseara mientras las empresas extranjeras están sujetas a restricciones regulatorias para radicarse en la RPC, las que incluyen la obligación de constituir empresas conjuntas (“joint-ventures”) con socios locales, quienes según el USTR se apropian ilegalmente y sin compensación de la tecnología aportada por los inversores. Así, frente a esta nueva convergencia de intereses comerciales y de seguridad la Administración Trump ha recurrido al máximo poder del Ejecutivo en esta última materia, con el objetivo de restringir la autonomía de diseño de la política económica interna de China. Paradójicamente, al conducir el conflicto bilateralmente Washington ha alienado a la UE y Japón de esta preocupación compartida por forzar una corrección profunda de la política económica china, la cual ha introducido enormes distorsiones en el comercio global, y a la cual por ende podrían haber contribuido a aglutinar una presión multilateral coordinada.

En tal dirección envió al Congreso legislación reforzando el poder del “Committee on Foreign Investment (CFIUS)” para controlar y eventualmente prohibir a empresas de propiedad china invertir en firmas de reconocido dominio tecnológico en EE.UU., así como bloquear exportaciones de bienes de tecnología avanzada hacia la RPC[117]. De esta forma, el avance del “Made in China 2025” intensifica un conflicto no declarado en torno del desafío chino al predominio de los EE.UU. en materia de alta tecnología. Así, la “guerra comercial” à la Trump tendría como meta real lograr el desmantelamiento de las barreras a las compañías inversoras que compiten en el mercado interno chino, restringiendo el progreso tecnológico de la RPC en aquellos campos que amenazan directamente el liderazgo de EE.UU., lo que confronta al Presidente Trump directamente con el programa de desarrollo del propio Presidente Xi Jinping[118]. Por ende, podría especularse que la batalla por liderar la revolución tecnológica, y la necesidad de proteger la propiedad intelectual para lograrlo, tal vez ofrezcan una importante clave tras la escalada de tensiones comerciales entre China y los EE.UU.[119]. 

Sin embargo, si la guerra comercial a la que asistimos reflejara en rigor el anticipo de un conflicto de largo plazo más vasto en torno de la primacía tecnológica mundial para las futuras décadas, como se insinúa en la sección precedente, tal vez resulte difícil imaginar el restablecimiento a corto plazo de una paz comercial que pueda satisfacer las expectativas de los dos colosales contendientes.

12.      ¿Hacia el fin del esquema multilateral de la posguerra?

Como corolario, luego de convivir por 70 años con resultados imperfectos, aunque reconocidamente positivos, la Administración Trump parecería inclinarse decididamente por el desarme del régimen multilateral que ha regulado la post-guerra. A diferencia de la “Liga de las Naciones” y la “Organización Internacional del Comercio”, dos intentos multilateralistas fallidos, precedidos por un intenso debate parlamentario y público dentro de los EE.UU. previo a su rechazo y abandono,  esta vez se trata de desarticular instituciones en operación, alentadas y lideradas por los EE.UU. durante largo tiempo.  En efecto, 70 años después de su creación la Administración Trump parece apuntar a desmontar en buena medida el régimen multilateral que ha regulado la postguerra, diseñado por los propios EE.UU. como un esquema para tornar aceptable al resto del mundo aquello que convenía a sus intereses unilaterales. Así, Washington celebró el retiro del Reino Unido de la UE -cuya conformación había alentado intensamente durante la segunda mitad de los años 40-, fustiga a Europa por su exigua disposición a financiar la “Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN, 1949)”, y amenaza con reducir sustantivamente el presupuesto de la propia ONU.

Más allá de estas controvertidas acciones, todas a contramano de la doctrina precedente en EE.UU., el mayor embate de la Administración Trump se ha dirigido contra la OMC, organismo rector del comercio internacional, paradójicamente rediseñado en 1995 para atender a la frustración estadounidense respecto del funcionamiento del GATT en la década de 1980, al cual atribuía escasa eficiencia en su instrumentación de la solución de diferencias. Al respecto, la nueva orientación de los EE.UU. parece soslayar que han ganado  90% de los casos que iniciaran contra otros Miembros en el ESD desde la creación de la OMC.

De esta forma, la nueva doctrina de los EE.UU. acusa al menos a media docena de socios comerciales de abusar del contexto legal de la OMC en su perjuicio, al no reciprocar la “apertura económica” que los EE.UU. ofrecen, y en particular: a) ejercer prácticas comerciales desleales; b) manipular el valor de sus monedas con el objeto de mejorar su competitividad exportadora; c) amenazar con sus exportaciones la “seguridad nacional” de los EE.UU.; y d) no responder con equidad a disciplinas reclamadas por Washington sobre estándares laborales y medioambientales, propiedad intelectual y protección de inversiones.

Así, los reclamos comerciales de Washington contra la UE, México, India -aunque en particular contra la RPC- han sido acompañados por críticas crecientes a la OMC, anticipando la disposición a ignorar toda dilucidación de derechos que los EE.UU. juzguen contrarios a su soberanía, recurriendo a la aplicación de normas unilaterales contra los presuntos desvíos normativos de sus socios comerciales, inclusive mediante la aplicación de barreras simétricas contra supuestas violaciones del principio de reciprocidad.  Ello implica desconocer la primacía de la normativa acordada multilateralmente, así como la autoridad de la OMC, exigiendo una reconsideración estructural de su instrumental,  incluyendo la revisión de la estructura compromisoria del ESD.  Bajo esta perspectiva la Administración Trump parece perseguir, en forma arbitraria, un sistema global de comercio carente de normas sólidas, sujeto a un esquema de reglas ad hoc, que afirme exclusivamente sus intereses unilaterales, enfoque que introduciría incertidumbre en el clima internacional de negocios al restar confiabilidad a la dilucidación de derechos.

Ello implicaría una desviación sin precedentes de la tradición estadounidense respecto de la relevancia de las reglas comerciales internacionalmente acordadas -y en particular la autoridad de la OMC en el ámbito de sus competencias, incluida la solución de controversias entre sus Miembros-.  Más aún, el ESD actual de la OMC responde a los criterios legalistas y procesales impulsados a instancias de los propios EE.UU., que ahora reniega de plazos que juzga demasiado prolongados para la labor de los GE, así como de una composición éticamente criticable de sus integrantes respecto de las prácticas comerciales que les toca juzgar. En esta línea, desde 2016 los EE.UU. han bloqueado  -en un hecho sin precedentes- la renovación de los mandatos de integrantes del OA, por considerar que habrían excedido el mandato legal del ESD con la intención de “reescribir” las reglas del mismo a través de sus fallos. Así, al congelarse de facto el funcionamiento del ESD los EE.UU. parecen paradojalmente intentar retomar un esquema criticado a lo largo de la era del GATT, donde el poder relativo de los actores enfrentados por una controversia primaba sobre los procedimientos legales establecidos, desechando inclusive la información científica reconocida por los organismos internacionales de carácter referencial.

Tal visión refleja un profundo escepticismo en torno de las virtudes del SMC y de los principios que guían el objetivo de promover el crecimiento económico y la creación de empleo. Dicha desvalorización de las ventajas de una liberalización del intercambio se centra en una interpretación mercantilista de los saldos del comercio exterior a nivel tanto global como por socio, prefiriendo la sustitución del esquema multilateral por negociaciones bilaterales que apunten a negociar concesiones específicas en los campos de interés específico para los EE.UU. Así, la Administración Trump parece orientarse a renegociar los acuerdos comerciales multilaterales que no se sometan a sus términos de referencia, o en su defecto retirarse de los mismos. Por ello, si tensiones futuras resultaran en su  eventual retiro de la OMC el esquema de post-guerra habrá cerrado un ciclo, cuyo impacto sobre la seguridad internacional en un sentido global resulta prematuro vislumbrar.

13.       La RA ante el debilitamiento de la OMC

La RA ya se había convertido en un activo participante en el ámbito del GATT desde su accesión en 1977. Su relevancia como actor del SMC creció significativamente durante la Ronda Uruguay del GATT y la subsecuente creación de la OMC, a cuya estructura y contenido legal contribuyó con destacados aportes doctrinarios durante el debate y redacción de diversos Acuerdos.  Como corolario de esta evolución también se ha constituido en un  usuario destacado del ESD,  registrando una singular paridad al haber participando en 21 casos como reclamante, mientras resultó demandado en 22 ocasiones.  También desde 1995 se incorporó en 62 casos como Tercera Parte, demostrando así su claro interés por el desarrollo y evolución de la doctrina de la OMC en relación a innumerables diferencias de interés generalizado para la dinámica e interpretación de su acervo.   

Más aún, ha sido demandante en el caso que motivó el Informe más extenso de un GE en la historia del SMC[120] “- DS 293 Comunidades Europeas — Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos”- el cual se extendió desde mayo de 2003 (con la solicitud de consultas) hasta septiembre de 2006 (con la distribución del Informe del GE).

En cuanto a la sustancia del caso, la RA solicitó la celebración de consultas con respecto a medidas adoptadas por las CE y sus Estados Miembros que afectaban la importación de determinados productos, considerando que dichas medidas conllevaban desde octubre de 1998 una “moratoria de facto” sobre la aprobación de productos biotecnológicos, la cual había redundado en la restricción de las importaciones de productos agropecuarios y alimenticios procedentes de la Argentina.  Asimismo, la RA afirmó que en adición a las medidas de las CE diversos Estados Miembros mantenían prohibiciones de comercialización nacional y de importación de productos biotecnológicos, aun cuando los mismos ya habían sido aprobados por las propias CE para la importación y comercialización en su territorio. Australia, Brasil, Canadá, los EE.UU., India, México y Nueva Zelanda solicitaron ser incorporadas a las consultas como Terceras Partes. 

El GE constituido constató que las CE habían aplicado una “moratoria general de facto” a la aprobación de productos biotecnológicos entre junio de 1999 y agosto de 2003, cuya existencia y aplicación las CE habían negado categóricamente. No obstante, el GE consideró probado dicho accionar, incompatible con las obligaciones dimanantes de la cláusula primera del párrafo 1 a) del Anexo C y del artículo 8 del “Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (AMSF)”, en tanto la moratoria de facto había dado lugar a demoras indebidas en la ultimación de los procedimientos de aprobación de los productos biotecnológicos por las CE. Sin embargo, el GE constató que las CE no habían actuado de manera incompatible con las obligaciones correspondientes en virtud de otras disposiciones invocadas por la parte reclamante derivados del AMSF.

Por su parte, en lo concerniente a las medidas de las CE relativas a productos específicos, el GE constató que las CE habían actuado asimismo de manera incompatible con las obligaciones derivadas de la primera cláusula del párrafo 1 a) del Anexo C y del artículo 8 del AMSF respecto de los procedimientos de aprobación relativos a 24 de los 27 productos biotecnológicos identificados por la parte reclamante, dando lugar a demoras indebidas en la ultimación de los procedimientos de aprobación correspondientes para cada uno de los mismos. Por el resto, el GE constató que no se registraban otras disposiciones cuestionables.

Finalmente, en lo referido a las medidas de salvaguardia adoptadas por algunos de los Estados Miembros de las CE, el GE constató que las Comunidades Europeas habían actuado de manera incompatible con las obligaciones que surgen del párrafo 1 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2 del AMSF en todos los casos, en tanto dichas acciones no se sustentaban en evaluaciones del riesgo que se ajustaran a la definición respectiva del AMSF y, por consiguiente, cabía presumir que se adoptaron y mantenían sin testimonios científicos suficientes.

Así, la RA logró la dilucidación de derechos más relevante hasta el presente en el marco del AMSF, al mismo tiempo que abrió el camino para un debate mucho más amplio -aún en curso- sobre los límites a la asociación entre medidas sanitarias y medioambientales en la regulación del comercio bajo el paraguas de la OMC.

Como resultado del Informe reseñado, en diciembre de 2006 las CE anunciaron su intención de aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD de manera compatible con sus obligaciones en el marco de la OMC.  No obstante, debido a la complejidad y el carácter sensible de las cuestiones tratadas solicitaron  disponer de un plazo prudencial para la aplicación, el cual fue acordado entre las partes.

No obstante este importante antecedente de la actividad argentina en el ESD, cabe destacar que la RA sólo ha ejercido un reclamo desde 2015, mientras que no ha sido demandada desde 2012, lo que sugiere una clara pérdida de relevancia en el comercio internacional, ya que eventuales situaciones de falta de conformidad con la normativa OMC no merecieron inquietud por parte de ningún Miembro, en el marco de un modelo conceptual donde los países despiertan mayor atención para el conjunto por su nivel de importaciones que de exportaciones.   En este sentido, también resulta demostrativo que la RA no ha participado como Tercera Parte sino en dos casos desde 2016.  Más aún, contrariamente a competidores como Australia, Canadá, y la UE, entre otros, no ha solicitado integrarse como Tercera Parte en las consultas iniciadas por los EE.UU. en septiembre de 2016 contra la RPC por el otorgamiento de ayudas internas a la producción agrícola de trigo, maíz, y diversas variedades de arroz, medidas incompatibles con disposiciones concernientes nada menos que al “Acuerdo sobre la Agricultura” (DS511: “China — Ayuda interna para los productores agropecuarios”), de enorme relevancia para de nuestras exportaciones. En efecto, la prescindencia de nuestro país en la controversia planteada por los EE.UU. en materia agrícola resulta difícil de explicar por su trascendencia para el futuro de las exportaciones agrícolas. En efecto, tanto China como India defienden el derecho a subsidiar su producción doméstica argumentando principios de seguridad alimentaria o mejoramiento del nivel de vida del campesinado de forma de evitar su emigración a los centros urbanos, lo que en el caso de la RPC contradice directamente su política en la materia, al fomentar la urbanización de millones de habitantes rurales. En cualquier caso dichas políticas afectan una vez más a los países exportadores agrícolas eficientes, como lo hicieran oportunamente los subsidios de los EE.UU. y la UE bajo la cobertura de la “Guerra Fría”, la protección del medio ambiente o el bienestar animal.

Al respecto, en mayo de 2019 el Informe del GE fue adoptado, recomendando la puesta de las medidas chinas en conformidad con la normativa OMC, anticipando la RPC su intención en tal sentido.  A tal efecto  requirió un plazo prudencial, que las partes extendieron en junio -en plena guerra comercial- hasta marzo de 2020.

Con igual criterio tampoco puede sorprender que nuestro país no haya ejercido acción alguna en relación con los sucesivos paquetes de asistencia agropecuaria de los EE.UU. –“Market Facilitation Program” 2018 y 2019, muy probablemente contrarios a la normativa OMC[121]- orientados a compensar a sus productores locales por los eventuales perjuicios en su acceso al mercado de la RPC como resultado de las represalias adoptadas en ocasión de la “guerra comercial” en curso, Al no cuestionar los MFP dirigidos por los EE.UU. a beneficiar a sus productores agrícolas presuntamente perjudicados por las restricciones chinas una vez más nuestro país ha desatendido la trascendencia de presionar para que los competidores ajusten los subsidios al agro en conformidad con la normativa OMC[122].

Contrariamente a estos vaivenes en la actitud argentina, a pesar de las amenazas de la Administración Trump,  así como de las expresiones altisonantes del USTR Robert Lightziger, los EE.UU. no han cesado de recurrir al ESD en defensa de sus intereses, conservando así su condición de mayor litigante de la OMC. 

No obstante, el USTR ha preferido ignorar las conclusiones del GE convocado a solicitud de Ucrania (DS512: “Rusia — Medidas que afectan al tráfico en tránsito”) contra las medidas restrictivas al comercio impuestas por la Federación Rusa a las mercaderías en tránsito hacia dicho país.  En efecto, el GE concedió a Rusia el derecho de imponer restricciones de este tipo por razones de seguridad nacional en virtud del conflicto que sostiene con Ucrania[123]. Sin embargo, estableció al mismo tiempo la necesidad de clarificar aspectos del artículo XXI, rechazando la interpretación de que no corresponde a la OMC emitir juicio sobre las cuestiones sometidas al mismo en tanto la seguridad nacional constituye una decisión autónoma de cada Miembro, aspecto directamente ligado a la historia del caso planteado por nuestro país contra la UE en ocasión de la Guerra del Atlántico Sur.

Así, puede concluirse que nuestro país ha evidenciado en los últimos años una actitud reticente a la activa participación en el ESD, abandonando en buena medida el protagonismo que siempre caracterizó al país en la OMC, haciéndolo acreedor a un merecido prestigio. Al respecto parecen percibirse -ya desde la era del GATT- ciclos en el posicionamiento argentino en relación al recurso a la solución de diferencias, muchas veces signados por el temor de que reclamar ante el ESD pudiera conllevar repercusiones en otros ámbitos de su relacionamiento bilateral con socios relevantes.  Paradójicamente, ello parece reflejar una errónea apreciación por parte de las autoridades a nivel político, que no alcanzan a comprender que el sentido último del SMC -y en particular del ESD- se orienta a contar con un instrumento destinado a conducir las situaciones litigiosas comerciales entre los Miembros de la OMC sin que las mismas generen ningún “derrame” (“spillover) sobre otros campos ni organizaciones multilaterales, motivo por el cual ya los “padres fundadores” del esquema económico de postguerra nunca asociaron al órgano destinado a regular el comercio al ámbito de la ONU.

Aún cuando la actual retracción argentina parece reflejar una cierta coincidencia con la menguante confianza expresada a lo largo de los últimos años por los EE.UU. en el funcionamiento del ESD tal posicionamiento resultaría indudablemente erróneo, ya que dicho esquema resulta el más ecuánime para la defensa de los intereses de los países menos poderosos, en la medida que la OMC es la más democrática entre las organizaciones multilaterales, ya que más allá de su preferencia por el consenso como método decisorio, prevee -llegado el caso- la votación igualitaria bajo la fórmula un Miembro un voto[124].

Finalmente, una vez más nuestro país desaprovechó su costoso esfuerzo al concretar la “Reunión Ministerial de la OMC” en diciembre de 2017, al carecer de una propuesta apropiada para avanzar en la agenda presente de la Organización, en buena medida por el limitado conocimiento de la misma por parte de los altos funcionarios seleccionados para conducir dicho acontecimiento,  con lo cual el país se conformó con intentar promover su imagen internacional en torno de la Conferencia,  más que aportar a la sustancia de la misma y al avance del SMC[125].

14.       Conclusiones: lecciones no aprendidas de la historia

Los EE.UU. se caracterizaron durante las dos décadas posteriores a la “Primera Guerra Mundial” (PGM) por un vigoroso nacionalismo con rasgos xenófobos, creciente proteccionismo y una intensificación del sesgo aislacionista propio de su tradicional política exterior. El prominente status internacional que le aportó la PGM no aplacó dichas tendencias, toleradas inclusive por el Presidente Woodrow Wilson -precursor del multilateralismo- para unificar a la sociedad en torno de su política intervencionista ante el conflicto, contrariando el testamento político de George Washington que recomendaba “no mezclarse en los choques entre las potencias europeas”. El Presidente Wilson esperaba revitalizar el comercio mundial al finalizar el conflicto, incluyendo sus “Catorce Puntos” para la paz la remoción de todas las barreras al mismo en el marco de su proyectada “Liga de las Naciones”, por lo que el rechazo del Senado a integrar dicha institución terminó profundizando el aislacionismo de los EE.UU.

Al dinámico ritmo de guerra siguió una inevitable desaceleración económica, reflejada en la “depresión” de 1918, al cesar la demanda para muchas industrias. En tanto las autoridades libraron la economía a un ajuste automático la recuperación sólo llegó cuando los precios cayeron hasta volver a alentar la producción, reduciéndose el consumo en favor del ahorro, y cesando la inflación intensificada durante el conflicto. Al revivir la actividad hacia 1919 el sector laboral exigió mejoras salariales que compensaran la inflación acumulada durante el esfuerzo de guerra, desatándose una segunda “depresión” en 1920-21, la más intensa hasta entonces en los EE.UU., con caída del 30% de la producción y desempleo cercano al 12%. Precios y salarios se desplomaban sin cesar, aunque esta vez el gobierno reaccionó promoviendo la oferta crediticia y reduciendo las tasas de interés, con lo que logró recuperarse el pleno empleo hacia 1923.

Esta crisis tuvo consecuencias en materia migratoria, al adoptarse en 1921 la “Emergency Quota Act” -sucedida en 1924 por la “Johnson-Reed Act” o “Inmigration Act”- dirigidas a regular la inmigración según orígenes, priorizando a europeos y bloqueando un vasto abanico considerado “asiático”. Tal legislación restrictiva, presuntamente orientada a proteger los puestos de trabajo para los nacionales, se vio favorecida por una creciente xenofobia, junto al rechazo a posiciones radicalizadas asociadas con inmigrantes cuya lealtad se cuestionaba, imputados de pretender socavar las instituciones -como las tenaces huelgas alentadas por anarquistas y socialistas-.

En materia comercial, los EE.UU. protegieron durante los años ’20 y ‘30 la producción doméstica con elevados aranceles, sin abandonar al mismo tiempo el reclamo de las deudas de guerra por parte de los Aliados europeos, objetivos claramente contradictorios. El país se centró en su desarrollo interno, sustentado en una fuerte promoción empresaria impulsada por medidas desregulatorias, impositivas, y crediticias que permitieron la expansión industrial, afianzar avances tecnológicos y estimular los mercados. La relación de intercambio con los Aliados europeos se había ya desarticulado al pasar los EE.UU. de ser deudores por U$S 3.700 millones (1914) a convertirse en acreedores por U$S 12.500 millones (1919), de los cuales U$S 10.000 millones (equivalentes a U$S 146.320 millones de 2017) derivaban de gastos de guerra incurridos por el Reino Unido, Francia e Italia. Al imponer a la Europa devastada la pesada carga de retornar al patrón oro los EE.UU. soslayaron que abrían la oportunidad para aquellos países que habían devaluado de inundar su mercado con importaciones a bajo costo, alternativa no contemplada. Así, los países europeos se veían imposibilitados de obtener ingresos genuinos en dólares para satisfacer el servicio de sus mayores obligaciones en dicha moneda. Contrariamente, los EE.UU. -única potencia beligerante incólume y en crecimiento- surgía como nuevo líder económico internacional hasta concentrar 46% del PIB mundial en 1929. Por su parte, los países europeos -que previo a la PGM abastecían 50% de las importaciones de los EE.UU.- redujeron su participación al 30%, sin lograr captar nuevos destinos para sus exportaciones dada la industrialización forzada generada por el conflicto en muchas regiones. La escasez de dólares impedía así a los Aliados europeos -y a la propia Alemania- mantener el  circuito de pagos, situación agravada por la política comercial de los EE.UU. que les impedía el acceso a su mercado.

En efecto, la liberalización del comercio vía reducción de aranceles, iniciada por la “Underwood-Simmons Revenue Act” de 1913 durante la Administración demócrata de Wilson fue abandonada, retomándose bajo el Presidente Harding en 1920 la tradición proteccionista republicana. Así, en 1921 se aprueba la “Emergency Tariff Act” destinada a sostener la producción y ocupación domésticas, seguida en 1922 por la “Fordney-McCumber Act”[126] que elevó los aranceles promedio al 35%. Esta norma, que pretendía brindar protección al agro con motivo de la sobreproducción mundial y consecuente caída de precios motivada por la recuperación de la agricultura europea, terminó extendiéndose a vastos sectores industriales.

Culminando este ciclo el Congreso de los EE.UU. aprobó la “Smoot-Hawley Act” de 1930, que llevó el promedio arancelario próximo a 50% -máximo nivel en un siglo- con el consiguiente incremento de precios internos. Símbolo de la política de “arruinar a tu vecino” (“beggar-thy-neighbor”), la propuesta motivó que más de mil prestigiosos economistas suscribieran una carta al Presidente Herbert Hoover advirtiendo que tal medida dañaría el comercio mundial, impediría el cobro de la deuda, provocaría retaliaciones y empañaría las relaciones internacionales. Así, durante la denominada “Gran Depresión” el comercio mundial se redujo 25% en volumen y 40% en valor, respondiendo la mitad de dicha retracción a las barreras comerciales y arancelarias provocadas por las retaliaciones,  impulsando inclusive al Reino Unido -en la “Conferencia del Imperio Británico” de Ottawa en 1932- a abandonar el patrón oro y establecer una zona de preferencias arancelarias imperiales con sus dominios y colonias, que excluía a terceros socios comerciales.

Según el Presidente Trump “las guerras comerciales son buenas, y fáciles de ganar". ¿Pensaría el Presidente Hoover lo mismo ante la petición de mil economistas de prestigiosas universidades de EE.UU. de vetar la “Ley Smoot-Hawley” en 1930? Los académicos advertían que se trataba de una norma nociva por sus severas consecuencias, y anticipaban que el enorme aumento de los aranceles afectaría los costos de producción y precios domésticos, deterioraría los ingresos de la población y desencadenaría una crisis internacional. Como en 2016, el proteccionismo y la inmigración monopolizaron la campaña electoral de 1928. La Ley Arancelaria (“Tariff Act”) de 1930 -conocida como “Ley Smoot-Hawley”- elevó masivamente la protección comercial, presumiendo así mitigar los efectos de la Gran Depresión[127]. El incremento originalmente destinado a resguardar al sector agrícola de la deflación mundial de precios devino -luego de la crisis financiera y de mercado de valores de 1929- en la protección arancelaria generalizada más elevada de la historia estadounidense, con fuerte impacto sobre el comercio internacional, dada la condición de primer importador mundial de los EE.UU. Muchas contrapartes reorientaron sus flujos comerciales generando graves desequilibrios, una competencia desenfrenada y sobreproducción sin mercados. La Ley -ícono del aislacionismo económico- benefició a corto plazo a los agricultores e industrias de los EE.UU., aunque la espiral de represalias arancelarias pronto perjudicó la exportación. En un marco de proteccionismo creciente, la economía mundial derivó en 1931 hacia una inevitable crisis financiera.  Inglaterra -afectada por la interrupción de la cadena de pagos de las deudas soberanas- debió abandonar el patrón oro y dejar flotar la libra esterlina, mientras muchos países recurrían al bilateralismo, devaluaciones competitivas, cuotas y otras medidas restrictivas en materia de comercio y pagos[128].

Entre 1930/1933 los EE.UU. vieron reducirse 66% sus importaciones y 61% sus exportaciones, alcanzando el desempleo 25%. La “Conferencia Económica Mundial de la Liga de las Naciones” había ya en 1927 llamado a la reducción de barreras comerciales, advirtiendo que “guerras arancelarias” no cosecharían la paz mundial. Lo demás es conocido, ya que la “guerra comercial” desatada por la Administración Hoover no resultó un antecedente menor en la gestación de la Segunda Guerra Mundial. Ganarla no fue precisamente fácil, por lo que como vencedores los EE.UU. intentaron forjar un sistema financiero y comercial multilateral, que 70 años después parecen dispuestos a tirar por la borda. Nada permite imaginar que la historia pueda repetirse. La estructura económico-financiera mundial dista de asemejarse a la de los años 30, aunque rememorar los hechos tal vez pudiera ayudar al Presidente Trump a evitar males mayores.

Recién la elección del demócrata Franklin Roosevelt en 1932 contempló un enfoque renovador dirigido a minimizar la conflictividad comercial, al adoptarse la “Reciprocal Trade Agreement Act” de 1934 -antecedente del posterior “Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio” (GATT)- por la cual el Congreso delegó en el Ejecutivo la capacidad de negociar bilateralmente con terceros países reducciones de hasta 50% de los aranceles bajo un mandato renovable, iniciándose una etapa totalmente novedosa en la política comercial de los EE.UU.

Remarcar la analogía de la política desplegada por la Administración Trump al presente con los antecedentes reseñados resulta ocioso.  En efecto, se conoce como las “guerras comerciales” se inician, aunque se ignoran las características que pueden asumir y aún más su final, ya que resulta particularmente difícil percibir las reacciones de las contrapartes, y los límites que los Estados nacionales están dispuestos imponer a la intrusión de regímenes multilaterales sobre sus políticas. Mucho menos a las presiones bilaterales de contrapartes, por más poderosas que estas sean.  Ello se agrava en el caso de un país como la RPC donde la apertura y el desarrollo económico no han sido acompañados -como preveía originalmente la doctrina Kissinger- por una evolución orientada hacia la incorporación de los valores democráticos predominantes en occidente.

Al respecto cabe constatar que la retórica antichina esgrimida por los EE.UU. coincide al presente a nivel bipartidario, ya que ambas tendencias políticas      comparten la inquietud oficial por las recientes conductas de la RPC orientadas a intensificar la represión interna, incrementar el control de Estado sobre las empresas privadas e individuos -particularmente en el caso de las minorías étnicas regionales-, incumplir obligaciones comerciales, reforzar el control sobre la información extranjera y poner en marcha una política exterior más agresiva y hostil. En esta línea común la Administración Trump enfatiza que la RPC constituye una amenaza existencial para los EE.UU. debido a la expansión acelerada de sus fuerzas armadas, las campañas de información y acciones políticas que tienen como objetivo el ámbito empresarial, político y de medios estadounidense, reflejadas en los múltiples ataques cibernéticos y económicos.  Asimismo se evalúa que el Gobierno de Xi Jinping se ha vuelto más represivo, habiendo puesto a todas las compañías tecnológicas locales al servicio de sus fuerzas armadas, por lo que la  batalla por la preeminencia tecnológica y la seguridad han vuelto a converger al presente en el centro de la confrontación[129].

En este sentido, el “Departamento de Defensa de los EE.UU.” señala en su  informe al Congreso de 2019 que los desarrollos militares y de seguridad de la RPC se vieron beneficiados por una ventana de oportunidad estratégica durante los primeros veinte años del siglo, al haber volcado todas sus energías al desarrollo comprehensivo del mercado interno y la expansión de su poder nacional. Tal enfoque habría realzado el poder del PCC, dotándolo de una capacidad operativa de alcance mundial, que al presente le permite actuar como una gran potencia, predominando inicialmente en su área más próxima por medio de iniciativas marítimas que se traducen en conflictos potenciales en la península coreana, Taiwán y el Mar del Sur de la China, donde la RPC reclama el ejercicio de soberanía sobre áreas marítimas e islas fortificadas erigidas artificialmente, lo que le ha generado conflictos con Vietnam, Filipinas e Indonesia, mientras los EE.UU. se han limitado a asegurar la libertad de navegación.

Por el contrario, sólo grupos reducidos sostienen que el actual enfoque de la Casa Blanca no sirve a los intereses de los EE.UU., ni al equilibrio y la prosperidad internacional, argumentando que China no representa un enemigo económico ni una amenaza de la magnitud señalada para la seguridad nacional, por lo que estiman que resultaría más apropiado diseñar una relación bilateral que equilibre competencia y cooperación. Esta visión presume que el temor de que la RPC intente reemplazar a los EE.UU. como líder hegemónico resulta exagerado, ya que si bien su liderazgo reivindica la perspectiva de devenir una potencia militar mundial para mediados del siglo, no puede olvidarse que alcanzar tal jerarquía presupone que China está en condiciones de operar globalmente, así como enfrentar los grandes desafíos inherentes a tal papel global[130].  Por ello sostienen que una política viable por parte de los EE.UU. debería sustentarse en un enfoque realista de las percepciones, intereses, metas y conductas de la contraparte, de forma de dar lugar a políticas coordinadas con sus aliados con el objetivo de restablecer su capacidad de competir efectivamente en un mundo cambiante, sin necesidad de acudir a una política de “contención” de la RPC.

No obstante estas reflexiones un choque estratégico entre los EE.UU. y la RPC no puede ser descartado, en particular considerando las últimas medidas de la Administración Trump que penalizan a la totalidad de importaciones procedentes de la RPC hacia los EE.UU.[131], pudiendo extenderse más allá del Pacífico en la medida en que China intenta globalizar sus acciones por vía de proyectos comprehensivos tales como el denominado “Un cinturón, una ruta”, que cubre gran parte de Eurasia y Africa, pretendiendo avanzar hacia Europa occidental y América Latina.

En resumen, la Administración Trump parte de la base que los EE.UU. enfrentan políticamente a otro Estado, con cultura e ideología antitéticas, que al mismo tiempo que constituye su principal socio comercial mantiene una concepción radical de su seguridad estratégica.  Por su parte, la RPC debe aceptar que la relación bilateral ha sufrido un cambio sustantivo desde la época en que la Administración Nixon se esforzaba por incorporar China al mundo, para reorientarse bajo el liderazgo de Trump hacia una política de “triple contención” -tecnológica, económica y geográfica- más propia de la Guerra Fría de la segunda mitad del siglo pasado que del mundo globalizado del Siglo XXI.  Ante dicha circunstancia los líderes chinos -y en particular la concepción “neo-maoísta” reverdecida bajo la conducción de Xi Jinping- probablemente requieran prever la subsistencia de la RPC tal como la conocemos bajo una prolongada tensión, durante la cual deberán intentar superar sus limitaciones más evidentes en materia de dependencia en el campo tecnológico, energético y monetario. Por ello, a la luz de la guerra comercial desatada por la Administración Trump contra China en el último año, y sus imprevisibles consecuencias, cabe preguntarse si los EE.UU. han incorporado plenamente las lecciones de su propia historia.