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XXXI Congreso Argentino de Derecho Internacional

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ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL

AADI 2019.- El Derecho de Acceso a la Justicia y el Derecho Internacional Privado (Prerelato).-

Sumario.-

I.- El Acceso a la Justicia en general (Justicia Fundamental y Justicia Ordinaria). II.- Estado actual del tema, balance y perspectivas. III.- Lo que el Dip ha avanzado en el camino de hacer efectivo el Derecho de Acceso a la Justicia; 1.- En materia de foros competentes; 2.- En materia de igualdad de trato y apoyo a sectores vulnerables; 3.- en materia de cooperación judicial internacional; 4.- En materia de eficacia extraterritorial de sentencias y laudos; 5.- Soft Law. IV.- La realidad y sus dificultades: precisiones. V.- Relevamiento y análisis de algunos tópicos críticos en relación al Acceso de la Justicia en el Dip. 1.- Temas atinentes a la jurisdicción; 2.- Temas relativos a la cooperación judicial internacional; 3.- Eficacia de Sentencias Extranjeras.- VI.- Conclusiones.-

*Eduardo Vescovi.

I.- El Acceso a la Justicia en general (Justicia Fundamental y Justicia Ordinaria).

El tema del Acceso a la Justicia es, sin duda, uno de los más abordados en los últimos tiempos, por la legislación, en su más amplio sentido, por la doctrina y también por la jurisprudencia1. En efecto, numerosos instrumentos internacionales lo han consagrado, de múltiples formas directa o indirectamente, los autores lo han definido,

*Profesor Agregado Grado IV de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. Presidente de ASADIP. Autor de trabajos en publicaciones locales e internacionales y Ponente en diversos Congresos y Conferencias Internacionales sobre la materia. Abogado en ejercicio desde 1980.

1 Podemos indicar como la principal bibliografía consultada los trabajos publicados en el libro de las Jornadas de Asadip del año 2015, cuyo tema fue, precisamente, “El Acceso a la Justicia en el derecho internacional privado”. Asimismo, es imperioso indicar el formidable trabajo de tesis que el Profesor Venezolano Javier Ochoa ha producido en relación al tema de “La Eficacia de las Sentencias Extranjeras y el derecho de Acceso a la Justicia”, aún no disponible, pero que hemos leído gracias a la gentileza de su autor, se trata de un estudio profundo, abarcativo de la historia de los últimos años, con un inmenso acopio de citas y casos, y con aportes personales significativos y relevantes en relación a la actualidad del tema y su porvenir.

de diversas maneras y la jurisprudencia lo viene citando en forma permanente, en fallos de todo tipo.

Estimamos innecesario, por existir bibliografía abundante, ya sea realizar un inventario de las formas o sitios en los que se ha consagrado, y también de ensayar una enésima definición, porque los contenidos de todas ellas son similares.

Ya nadie discute que se trata de un Derecho Humano fundamental, que pertenece al ius cogens, las discusiones van por el lado de los problemas reales (y prácticos) que plantea, sus límites, el equilibrio con otros derechos, y las propuestas acerca de cómo hacerlo realmente efectivo y operante.

Se habla también, por parte de algunos autores, de Justicia Fundamental y Justicia Ordinaria, para distinguir lo que dice relación con aspectos básicos de los derechos humanos sustanciales, de aquellos que tienen relación con el acceso, en condiciones razonables, a los procesos normales (civiles, comerciales, de familia, laborales, de consumidores, etc.).

No somos muy partidarios de esta distinción, pero si es necesario delimitar el tema de nuestro trabajo, pues debemos tener presente que el tema que debemos abordar es el del Derecho de Acceso a la Justicia y el Dip, con lo cual debemos dejar de lado, no por menos importantes, sino por la especificación de nuestra materia, todo lo referente a las libertades públicas (políticas) y demás temas más propios del derecho público, y centrarnos en las cuestiones atinentes a nuestra disciplina, más allá de que la separación entre lo público y lo privado, es, como veremos, cada vez menos nítida.

II.- Estado actual del tema: balance y perspectivas.

Nos proponemos realizar una especie de resumen acerca del estado actual del tema del Acceso a la Justicia en el Dip. En un mundo de internacionalidad creciente, los casos conectados con más de un orden jurídico se han multiplicado exponencialmente en los últimos 30 años, favorecidos además por el formidable desarrollo de las Tecnologías de Comunicación e Información, que han permitido y propiciado un aumento sideral del Comercio internacional electrónico o digital.

Toda esta realidad ha hecho que el Derecho del Acceso a la Justicia, en especial en relación a los temas transnacionales, se haya transformado en un protagonista de primera línea de la actual realidad jurídica. Claro que para los internacionalistas no es

un tema nuevo, sino una preocupación de siempre. El Dip siempre se ha ocupado de los problemas del acceso de la justicia, quizás porque en los casos internacionales y en los procesos internacionales, este tema se ha planteado históricamente como una dificultad especial y adicional. Por ello Dip ha debido atender tempranamente este tema, y le ha dado, como veremos, múltiples y variadas respuestas.

Estas respuestas han dado solución o han provocado sin duda mejoría en algunos de los problemas del acceso a la justicia, pero la situación actual nos interpela a redoblar el esfuerzo, para enfrentar los nuevos desafíos que la actual realidad internacional nos propone.

Esta compleja realidad está signada por múltiples problemas, relativos a la gobernanza global, se ha mezclado como nunca lo público con lo privado, lo nacional con lo internacional (con tendencia a la primacía de esto último), lo sustancial con lo procesal, todo en un mundo caracterizado por la convivencia de ordenes jurídicos diversos, algunos de los cuales comparten su ámbito personal y territorial de vigencia, cuyos límites no están del todo claros. El nuevo rol de los derechos humanos, que han impactado en forma transversal en todas las áreas jurídicas, el diálogo de fuentes, tan necesario en el Dip actual, el aumento exponencial de casos con elementos de extranjería, en lo sustancial y en lo procesal, concomitante con la mayor internacionalización de la vida de relación, nos obligan a hacer un alto en el camino para analizar que se ha hecho y que queda por hacer en materia de acceso a la justicia.

En particular, y más allá de consideraciones generales, y de declaraciones muchas veces ampulosas, todos los que estamos, ya sea en la docencia (en el estudio de la doctrina y jurisprudencia) o en el ejercicio profesional, percibimos que, a pesar de la infinidad de textos normativos, trabajos doctrinarios, sentencias tanto judiciales como arbitrales, declaraciones e intenciones de todo tipo, no todo está bien, o como debiera estar, es más, podríamos decir que aún estamos bastante lejos de un supuesto ideal. Resulta pues oportuno y procedente, tratar de acercarse al examen de ciertos puntos realmente críticos que aún perduran en el sistema, y que ponen en crisis la efectividad del Derecho Humano de Acceso a la Justicia.

Este acercamiento, que es útil y relevante, proponemos realizarlo desde la realidad práctica, o sea tratar de determinar realmente cuáles son las principales dificultades concretas que las personas físicas y jurídicas enfrentan hoy en día en los casos multinacionales, dificultades que ponen realmente en crisis su Derecho de

Acceso a la Justicia, para tratar de encontrar el camino de la solución o atención a cada uno de esos problemas.

Debemos tener presente que, como todo ideal, no llega nunca a colmarse, pero debemos tratar de acercarnos a él lo más posible. Las herramientas para andar ese camino están sin duda en la mejora de la calidad normativa (realismo, adecuación, innovación, apoyo de la tecnología), tanto de fuente nacional e internacional, pero también en la capacitación de los recursos humanos encargados de implementar la normativa de que se trata, y, sobre todo, en la audacia de las soluciones, teniendo siempre presente el fin buscado, soluciones que muchas veces están al alcance de la mano, pero no se concretan por temas formales, trabas burocráticas o simple desconocimiento de los operadores.

III.- Lo que el Dip ha avanzado en el camino de hacer efectivo el Derecho de Acceso a la Justicia.

Como dijimos antes, el tema no es nuevo para el Dip, siempre, desde nuestra disciplina, se ha buscado, en diversos ámbitos y a través de múltiples mecanismos, facilitar la posibilidad de mejor acceso a la justicia de las personas físicas y jurídicas, sabiendo que el tema es mucho más arduo cuando de relaciones internacionales se trata.

Por lo pronto el Dip ha evolucionado desde un sistema, vigente todavía a mediados del siglo pasado, que ponía el acento más bien en la soberanía de los estados, hacia un sistema más internacionalista, de reconocimiento mutuo de los estados, asomando hacia una mayor fungibilidad de las decisiones judiciales, en donde ya prácticamente no se discute la obligación de los estados, fundamentalmente por el imperio de los derechos humanos, de cooperar y reconocer, no solo la aplicación de la ley extranjera y de las situaciones jurídicas válidamente adquiridas en otros países, sino también los fallos judiciales y arbitrales extranjeros.

Esta evolución, ha estado marcada en ciertos temas particulares, que mencionamos a continuación, sin pretensión de exhaustividad.

1.- En materia de foros competentes.-

Se trata de un tema clave. Desde la teoría y también desde la legislación, el Dip ha promovido desde siempre los foros razonables frente a los exorbitantes, los foros

concurrentes frente a los exclusivos, foros de necesidad, los foros de equilibrio (mediante normas de conflicto materialmente orientadas). Últimamente ha venido promoviendo cierta especialización o sub o semi especialización a través de los jueces de enlace y otras soluciones en el mismo sentido, aunque en relación al tema de la jurisdicción queda aún bastante por hacer.

2.- En materia de igualdad de trato y apoyo de sectores vulnerables.-

El Dip ha promovido y consagrado varias soluciones tendientes a la abolición de toda discriminación en atención a las cualidades personales del litigante (nacionalidad o domicilio en el extranjero); también ha establecido el reconocimiento extraterritorial de la auxiliatoria de pobreza o cualquier otro régimen o instituto similar para litigar sin abonar gastos (timbres, tasas judiciales, publicaciones, etc.). Asimismo se ha reconocido a los sistemas de defensorías públicas2, la posibilidad de atender litigantes no nacionales, inmigrantes, o cualquier otro tipo de colectivos vulnerables, más allá de que puedan no ser nacionales, y se ha tratado de apoyar y fortalecer estos sistemas.

3.- En materia de cooperación judicial internacional.-

Este ha sido, en los últimos 50 o 60 años, un tema central del Dip en el cual mucho se ha avanzado, a través de la firma infinidad de tratados, también mejora y aún incorporación de normativa a las legislaciones positivas autónomas. Se puede decir que la cooperación judicial internacional en sus tres niveles (de mero trámite, probatoria y cautelar) está convenientemente legislada, sin perjuicio de que se puedan producir nuevos avances, como veremos, sobre todo por las posibilidades que abren las nuevas tecnologías de la comunicación. Las cuáles además, en forma paradójica, plantean nuevos y arduos problemas y desafíos.

Es que en los últimos años hemos asistido, con el desarrollo de los medios de comunicación y la tecnología, a la posibilidad de comunicaciones directas entre los jueces de diferentes países (o autoridades centrales), audiencias por video conferencia, se comienza a vislumbrar la posibilidad del exhorto electrónico (lo que eliminaría las otras vías de transmisión, tanto más lentas). Además de todo ello se han instrumentado guías de buenas prácticas para que los temas burocráticos no

2 La OEA particularmente se ha ocupado de promover mediante diversos sistemas (cursos de capacitación y mejora de gestión) a los sistemas de Defensorías Públicas de la región.

enlentezcan, dificulten o impidan la cooperación, redes de contacto, jueces de enlace, etc.

Todo lo anterior ha contribuido, sin duda, al mejoramiento del acceso a la justicia, por parte de los ciudadanos. Pero como veremos, aún falta bastante por hacer.

4.- En materia de eficacia extraterritorial de sentencias y laudos.-

Este ha sido, y sigue siendo, un tema básico y crítico a la vez, en el cual también se ha avanzado. El arbitraje ha tenido un formidable desarrollo que no puede ser ajeno al natural reconocimiento y circulación internacional de los laudos. Además de los instrumentos internacionales globales (Convención de Nueva York), regionales (Convención Interamericana) y sub regionales (Acuerdos del Mercosur), muchísimos países han aprobado leyes de arbitraje internacional sobre la base de la Ley Modelo de Uncitral.

El tema de la eficacia de las sentencias ha tenido un avance más lento, pero ha recibido últimamente un nuevo impulso, al ser tomado por la Conferencia de La Haya, que acaba de aprobar una Convención sobre la materia.

5.- Soft Law.

La temática del acceso a la justicia, no ha sido ajena, sino sumamente apropiada para este tipo de normativa, respecto de la cual merecen destaque dos importantes y modernos instrumentos, los Principios de Procedimiento Civil Transnacional emergentes del acuerdo Ali Unidroit, y los pios de derecho procesal internacional y los Principios ASADIP sobre el Acceso Transnacional a la Justicia.

En una evaluación somera podría afirmarse que, en materia de acceso a la justicia mucho se ha avanzado en los últimos años: podría decirse hasta que hay superabundancia normativa, vastísimo material doctrinario, y también jurisprudencial, que se trata, el Derecho Humano de Acceso a la Justicia, de un valor o derecho de unánime aceptación y múltiple consagración, de modo que el balance tendría que ser positivo. Pero, como veremos, la realidad dista de la teoría, por diversas razones, a veces no basta con consagraciones normativas, por “copetudas” que estas sean, se necesita implementación efectiva y acatamiento de la normativa y principios que la sustentan, lo que no es tarea sencilla.

IV.- La realidad y sus dificultades.

Si bien todo lo que se viene de exponer es indudablemente cierto, y también debe destacarse sobre todo lo relativo a la creación de una conciencia general bien definida y unánimemente compartida en relación a la necesidad de promover y asegurar la plena vigencia de este Derecho Humano fundamental, no es menos cierto que la práctica plantea múltiples y variados problemas. Los procesos judiciales relativos a casos pluriconectados nos plantean numerosas sorpresas, recovecos insondables, situaciones inesperadas y algunas trampas mortales, que es necesario abordar. Debemos estudiar e identificar cuáles son las principales dificultades concretas que las personas físicas y jurídicas enfrentan hoy en día que ponen en crisis este Derecho de Acceso a la Justicia en los litigios transnacionales.

Para ello me parece oportuno formular algunas breves precisiones previas.

- Primera precisión: al analizar los diversos temas debemos tener muy en cuenta una característica esencial del proceso, cual es la bilateralidad. En no pocas ocasiones, ya sea por cuestiones ideológicas o por preconceptos, se deja de lado esta cuestión que, en nuestro concepto, es esencial. Los procesos en general tienen dos (o más) partes, y ambos (o todos) tienen el mismo derecho de acceso a la justicia. Esta situación muchas veces pone en crisis el derecho de acceso a la justicia de una parte, por confrontación con otros derechos fundamentales de otra (como en la inmunidad de jurisdicción o ejecución, por ejemplo). De ahí que sea necesario, muchas veces, una ponderación de los derechos en juego para la búsqueda de una solución de equilibrio o un examen de proporcionalidad, cuando no un sacrificio de un derecho en pos de otro.

- Segunda precisión: En muchísimas ocasiones, estas soluciones de equilibrio (cuestiones opinables, discutibles) pueden estar en manos del legislador. Pero otras veces el legislador no puede llegar, solo el Juez puede hacerlo. O sea que hay temas a cuya solución se puede aproximar con una mejora en la normativa (legislando) y otros no, dependen de los recursos humanos, y no solo de los jueces, sino de todo el sistema (funcionarios judiciales, fiscales, defensores, funcionarios de autoridades centrales, etc.). Ejemplos. Por lo que la formación de los recursos humanos de todo el sistema es fundamental. La importancia de los seres humanos en el mundo de la tecnología.

- Tercera precisión: El problema del acceso a la justicia en el Dip no se plantea, solamente, en relación a las personas vulnerables, sino también en los litigantes de clase media y alta (personas y empresas). Ejemplos.

V.- Relevamiento y análisis de algunos tópicos críticos en relación al Acceso de la Justicia en el Dip.

1.- Temas atinentes a la jurisdicción.

Es, sin duda, uno de los temas complejos, pues en la búsqueda o selección del juez competente, se juega, frecuentemente, la posibilidad real de acceso a la justicia por una de las partes. El tema jurisdiccional, además, se plantea como recurrente, pues se debe dilucidar no solo al comienzo del proceso (jurisdicción directa) sino también, eventualmente, como requisito para la eficacia de la sentencia extranjera (jurisdicción indirecta). (Ejemplo Convención de la Haya reciente sobre Eficacia de las Sentencias Extranjeras, se dedican muchos artículos a este tema).

Más allá de los criterios generalmente aceptados, es decir la promoción de los foros razonables, suficientemente conectados a los hechos de la causa, en desmedro de las conexiones exorbitantes o abusivas, sentimos que todavía no se ha dicho la última palabra en relación a algunos tópicos atinentes a la jurisdicción, al menos en nuestra región.

Proponemos por tanto analizar los siguientes, sin perjuicio que se puedan aportar otros.

-forum non conveniens, que el primer Proyecto Argentino de 1998/9 contemplaba, luego dejado de lado.

-Foro de sumisión. Argentina tiene una larga tradición en este sentido y lo ha consagrado para los temas patrimoniales, más allá de ciertas críticas por insuficiencia de dicha consagración. Sin embargo aún existen resistencias doctrinarias y limitaciones en cierta parte del derecho positivo, véase por ejemplo, la consagración que hace el Protocolo de Jurisdicción en Materia Contractual de Buenos Aires y la Convención sobre Competencia para la Eficacia de las Sentencias de La Paz de 1984.

-Otro tema bien importante es que, ante la inexistencia de tribunales internacionales, la atención de los casos con conexión con más de un orden jurídico, va a recaer inexorablemente (salvo las hipótesis de arbitraje) en definitiva, en los

tribunales nacionales, muy probablemente, el de residencia o domicilio de uno de los litigantes, que actúa como local, mientras que a su contraparte le corresponde la calidad de visitante. No hay solución para la distancia física …, que no es solo distancia física (supone traslados, gastos, contratación de profesionales en otro estado, también, a veces, traslado de testigos y peritos, gastos de legalizaciones y traducciones para presentar la prueba, e infinidad de otros problemas) (ejemplos).

A esta realidad se agrega, en algunas oportunidades, la ampliación de la esfera competencial del Juez de determinado país, por razones de conexidad (litigios conexos), por ejemplo citaciones en garantía u otro tipo de intervención de terceros (sobre todo provocadas, es decir no voluntarias). Si estos terceros, como sucede frecuentemente, están domiciliados en un estado diferente al del tribunal que está entendiendo, ello aumenta las dificultades señaladas para este nuevo litigante “invitado”, que ve dificultado o afectado de algún modo, el ejercicio de su derecho de defensa. (ejemplos).

-Especialización o subespecialización a nivel jurisdiccional.-

No existen jueces para los casos internacionales. Quizás haya llegado la hora de pensar en una especialización por materia para la atención de los casos internacionales. Algo se ha avanzado en este sentido en la dirección correcta.

-jueces de enlace

-sub o semi especializaciones a nivel de la Justicia de Familia.

Deben apoyarse y profundizarse estas experiencias.

2.- Temas relativos a la cooperación.

Como dijimos antes, mucho se ha avanzado en esta materia, pero entendemos que queda mucho camino aún por recorrer, sobre todo en la parte práctica y formal. Proponemos abordar y examinar los siguientes temas:

- Facilitación de las notificaciones internacionales. Medios. Notificaciones notariales. Notificación a través de Correos Privados (con intervención notarial).

- Traducción. Extensión, costos (ejemplos). ¿Hay hoy en día una real necesidad de traducir?

- Notificación a plataformas (futuros demandados fantasmas) (ejemplos). Tema muy reciente y crucial de acceso a la justicia. Posible validación general de notificaciones a domicilios electrónicos (como se hace comúnmente en los arbitrajes internacionales), además de los físicos.

- Exhorto electrónico.

- Posibilidad de Audiencias a distancia (como se hace habitualmente en los temas de familia, restitución, por ejemplo). Los instrumentos emergentes de la Cumbre Judicial Iberoamericana, como el Protocolo de Cooperación Judicial Internacional, han previsto este sistema para las declaraciones de testigos y partes a distancia en tiempo real. Generalización de este tipo de mecanismos, que algunos jueces ya vienen utilizando aún de manera informal por acuerdo de partes.

- Acuerdo y decisiones interjurisdiccionales. Me refiero a la posibilidad de que la decisión pueda ser resorte de más de un juez, o sea dos jueces de países diferentes que actúan de manera concomitante y coordinadamente. ¿Puede ser este un mecanismo válido, debería reglamentarse?

3.- Eficacia de Sentencias extranjeras.

Quizás la cuestión más trascendente para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia en el ámbito internacional, porque si obtengo una sentencia y la misma no es reconocida en el extranjero, esto produce la quiebra todo el sistema. Se trata de un tema muy extenso, pasible de múltiples enfoques, que involucra cuestiones filosóficas, políticas, jurídicas, etc. Proponemos para el análisis algunas disyuntivas.

-Eficacia automática o exequatur. Tendencias actuales.

-¿Qué controles o requisitos debe o puede exigir la normativa de un estado para el reconocimiento del fallo extranjero, sin que los mismos supongan un menoscabo al derecho de acceso a la justicia?

-Inmunidades (de Jurisdicción y de Ejecución) y su posible convivencia con el derecho de acceso a la justicia.


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AADI 2019.- El Derecho de acceso a la Justicia y el Derecho Internacional Privado.-
Sumario.-
I.- El Acceso a la Justicia en general (Justicia Fundamental y Justicia Ordinaria). II.- Estado actual del tema, balance y perspectivas. III.- Lo que el Dip ha avanzado en el camino de hacer efectivo el Derecho de Acceso a la Justicia; 1.- En materia de foros competentes; 2.- En materia de igualdad de trato y apoyo a sectores vulnerables; 3.- en materia de cooperación judicial internacional; 4.- En materia de eficacia extraterritorial de sentencias y laudos; 5.- Soft Law. IV.- Realidad y Perspectivas: precisiones. V.- Relevamiento y análisis de algunos problemas críticos en relación al Acceso de la Justicia en el Dip. 1.- Temas atinentes a la jurisdicción; 2.- Temas relativos a la cooperación judicial internacional; 3.- Eficacia de Sentencias Extranjeras.- VI.- Conclusiones.-
*Eduardo Vescovi.
I.- El Acceso a la Justicia en general (Justicia Fundamental y Justicia Ordinaria).
El tema del Acceso a la Justicia es, sin duda, uno de los más abordados en los últimos tiempos, por la legislación, en su más amplio sentido, por la doctrina y también por la jurisprudencia1. En efecto, numerosos instrumentos internacionales lo han consagrado, de múltiples formas directa o indirectamente, los autores lo han definido,
*Profesor Agregado Grado IV de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. Presidente de ASADIP. Autor de trabajos en publicaciones locales e internacionales y Ponente en diversos Congresos y Conferencias Internacionales sobre la materia. Abogado en ejercicio desde 1980.
1 Podemos indicar como la principal bibliografía consultada los trabajos publicados en el libro de las Jornadas de Asadip del año 2015, cuyo tema fue, precisamente, “El Acceso a la Justicia en el derecho internacional privado”. Asimismo, es imperioso indicar el formidable trabajo de tesis que el Profesor Venezolano Javier Ochoa ha producido en relación al tema de “La Eficacia de las Sentencias Extranjeras y el derecho de Acceso a la Justicia”, aún no disponible, pero que hemos leído gracias a la gentileza de su autor, se trata de un estudio profundo, abarcativo de la historia de los últimos años, con un inmenso acopio de citas y casos, y con aportes personales significativos y relevantes en relación a la actualidad del tema y su porvenir.
de diversas maneras y la jurisprudencia lo viene citando en forma permanente, en fallos de todo tipo.
Estimamos innecesario, por existir bibliografía abundante, ya sea realizar un inventario de las formas o textos normativos en los que se ha consagrado, y también de ensayar una enésima definición, porque los contenidos de todas ellas son similares.
Ya nadie discute que se trata de un Derecho Humano fundamental, que pertenece al ius cogens2, las discusiones van por el lado de los problemas reales (y prácticos) que plantea, sus límites, el equilibrio con otros derechos, y las propuestas acerca de cómo hacerlo realmente efectivo y operante.
Se habla también, por parte de algunos autores, de Justicia Fundamental y Justicia Ordinaria, para distinguir lo que dice relación con aspectos básicos de los derechos humanos sustanciales (libertad, derechos políticos, etc.), de aquellos que tienen relación con el acceso, en condiciones razonables, a los procesos normales (civiles, comerciales, de familia, laborales, de consumidores, etc.).
No somos muy partidarios de esta distinción, al menos de modo tajante, pero si debemos delimitar el tema de nuestro trabajo, pues es necesario tener presente que el tema que debemos abordar es el del Derecho de Acceso a la Justicia y el Dip, con lo cual debemos dejar de lado, no por menos importantes, sino por la especificación de nuestra materia, todo lo referente a las libertades públicas (políticas) y demás temas más propios del derecho público, y centrarnos en las cuestiones atinentes a nuestra disciplina, más allá de que la separación entre lo público y lo privado, es, como veremos, cada vez menos nítida.
II.- Estado actual del tema: balance y perspectivas.
Nos proponemos realizar una especie de resumen acerca del estado actual del tema del Acceso a la Justicia en el Dip. En un mundo de internacionalidad creciente, los casos conectados con más de un orden jurídico se han multiplicado exponencialmente en los últimos 30 años, favorecidos además por el formidable desarrollo de las Tecnologías de Comunicación e Información, que han permitido y propiciado un aumento sideral del Comercio internacional electrónico o digital.
2 Aunque hay conciencia de que, superado el “núcleo básico” de su esencia, las diversas consagraciones admiten establecimiento de regulaciones y límites por parte de los estados.
Toda esta realidad ha hecho que el derecho del Acceso a la Justicia, en especial en relación a los temas transnacionales, se haya transformado en un protagonista de primera línea de la actual realidad jurídica. Claro que para los internacionalistas no es un tema nuevo, sino una preocupación de siempre. El Dip siempre se ha ocupado de los problemas del acceso de la justicia, quizás porque en los casos internacionales y en los procesos internacionales, este tema se ha planteado siempre como una dificultad especial y adicional. Por ello el Dip ha debido atender tempranamente este tema, y le ha dado, como veremos, múltiples y variadas respuestas.
Estas respuestas han dado solución o han provocado sin duda mejoría en algunos de los problemas del acceso a la justicia, pero la situación actual nos interpela, nuevamente, a redoblar el esfuerzo, para enfrentar los nuevos desafíos que la actual realidad internacional nos propone.
Esta compleja realidad está signada por múltiples problemas, relativos a la gobernanza global, se ha mezclado como nunca lo público con lo privado, lo nacional con lo internacional (con tendencia a la primacía de esto último), lo sustancial con lo procesal, todo en un mundo caracterizado por la convivencia de ordenes jurídicos diversos, algunos de los cuales comparten su ámbito personal y territorial de vigencia, cuyos límites no están del todo claros3. El nuevo rol de los derechos humanos, que han impactado en forma transversal en todas las áreas jurídicas, el diálogo de fuentes, tan necesario en el Dip actual, el aumento exponencial de casos con elementos de extranjería, en lo sustancial y en lo procesal, concomitante con la mayor internacionalización de la vida de relación, nos obligan a hacer un alto en el camino para analizar que se ha hecho y que queda por hacer en materia de acceso a la justicia.
En particular, y más allá de consideraciones generales, y de declaraciones muchas veces ampulosas, todos los que estamos, ya sea en la docencia o en el ejercicio profesional, percibimos que, a pesar de la infinidad de textos normativos, trabajos doctrinarios, sentencias tanto judiciales como arbitrales, declaraciones e intenciones de todo tipo, no todo está bien, o como debiera estar, es más, podríamos decir que aún estamos bastante lejos de un supuesto ideal. Resulta pues oportuno y
3 Están los órdenes jurídicos de los países, pero también los espacios jurídicos de integración, las organizaciones internacionales con su Convenios de Sede de Inmunidad (de jurisdicción y de ejecución), los órdenes deportivos, religiosos, etc. Todos estos sistemas jurídicos tienen sus propias normas y también sus propios mecanismos y organismos jurisdiccionales, muchas veces no se sabe bien, no solo que norma aplicar, sino tampoco quién es el organismo jurisdiccional competente para decidir qué cosa.
procedente, tratar de acercarse en el examen de ciertos puntos realmente críticos que aún perduran en el sistema, y que ponen en crisis la efectividad del Derecho Humano de Acceso a la Justicia.
Resulta pues útil y relevante, investigar acerca de cuáles son las principales dificultades concretas que las personas físicas y jurídicas enfrentan hoy en día que ponen en crisis su Derecho de Acceso a la Justicia en los litigios transnacionales, para tratar de encontrar el camino de la solución, o al menos mitigación de la dificultad, a cada uno de esos problemas.
Es necesario tener presente que, como todo ideal, no llega nunca a colmarse, pero debemos tratar de acercarnos a él lo más posible. Las herramientas para ese camino están sin duda en la mejora de la calidad normativa, tanto de fuente nacional como internacional, pero también en la capacitación de los recursos humanos encargados de implementar la normativa de que se trata, y, sobre todo, en la audacia de las soluciones teniendo siempre presente el fin buscado, soluciones que muchas veces están al alcance de la mano, pero no se concretan por temas formales, trabas burocráticas o simple desconocimiento de los operadores.
III.- Lo que el Dip ha avanzado en el camino de hacer efectivo el Derecho de Acceso a la Justicia.
Como dijimos antes, el tema no es nuevo para el Dip, siempre, desde nuestra disciplina, se ha buscado, en diversos ámbitos y a través de múltiples mecanismos, facilitar la posibilidad de mejor acceso a la justicia, sabiendo que el tema es mucho más arduo cuando de relaciones internacionales se trata.
Por lo pronto el Dip ha evolucionado desde un sistema, vigente todavía a mediados del siglo pasado, que ponía el acento más bien en la soberanía de los estados, hacia un sistema más internacionalista, de reconocimiento mutuo de los estados, asomando hacia una mayor fungibilidad de las decisiones judiciales, en donde ya prácticamente no se discute la obligación de los estados, fundamentalmente por el imperio de los derechos humanos, de cooperar y reconocer, no solo la aplicación de la ley extranjera y de las situaciones jurídicas válidamente adquiridas en otros países, sino también los fallos judiciales y arbitrales extranjeros.
Esta evolución, ha estado marcada por la evolución de la normativa referida a ciertos temas particulares, que mencionamos a continuación, sin pretensión de exhaustividad.
1.- En materia de foros competentes.-
Se trata de un tema clave. Desde la teoría y también desde la legislación, el Dip ha promovido desde siempre los foros razonables frente a los exorbitantes, los foros concurrentes frente a los exclusivos, los foros de equilibrio (mediante normas de conflicto materialmente orientadas) y protección. Últimamente ha venido promoviendo cierta especialización o sub o semi especialización a través de los jueces de enlace y otras soluciones en el mismo sentido, aunque en relación al tema de la jurisdicción queda aún bastante por hacer.
2.- En materia de igualdad de trato y apoyo de sectores vulnerables.-
El Dip ha promovido y consagrado varias soluciones tendientes a la abolición de toda discriminación en atención a las cualidades personales del litigante (nacionalidad o domicilio en el extranjero); también ha establecido el reconocimiento extraterritorial de la auxiliatoria de pobreza o cualquier otro régimen o instituto similar para litigar sin abonar gastos (timbres, tasas judiciales, publicaciones, etc.). Asimismo se ha reconocido a los sistemas de defensorías públicas4, la posibilidad de atender litigantes no nacionales, inmigrantes, o cualquier otro tipo de colectivos vulnerables, más allá de que puedan no ser nacionales, y se ha tratado de apoyar y fortalecer estos sistemas.
3.- En materia de cooperación judicial internacional.-
Este ha sido, en los últimos 50 o 60 años, un tema central del Dip en el cual mucho se ha avanzado, a través de la firma infinidad de tratados, también mejora y aún incorporación de normativa a las legislaciones positivas autónomas. Se puede decir que la cooperación judicial internacional en sus tres niveles (de mero trámite,
4 La OEA particularmente se ha ocupado de promover mediante diversos sistemas (cursos de capacitación y mejora de gestión) a los sistemas de Defensorías Públicas de la región.
probatoria y cautelar) está convenientemente legislada, sin perjuicio de que se puedan producir nuevos avances, como veremos.
En los últimos años hemos asistido, con el desarrollo de los medios de comunicación y la tecnología, a la posibilidad de comunicaciones directas entre los jueces de diferentes países (o autoridades centrales), audiencias por video conferencia, se comienza a vislumbrar la posibilidad del exhorto electrónico5 (lo que eliminaría las otras vías de transmisión, tanto más lentas). Además de todo ello se han instrumentado guías de buenas prácticas para que los temas burocráticos no enlentezcan, dificulten o impidan la cooperación, redes de contacto, jueces de enlace, etc.
Todo lo anterior ha contribuido, sin duda, al mejoramiento del acceso a la justicia, por parte de los ciudadanos. Pero como veremos, aún falta bastante por hacer.
4.- En materia de eficacia extraterritorial de sentencias y laudos.-
Este ha sido, y sigue siendo, un tema crítico, pero en el cual también se ha avanzado. El arbitraje ha tenido un formidable desarrollo que no puede ser ajeno al natural reconocimiento y circulación internacional de los laudos. Además de los instrumentos internacionales globales (Convención de Nueva York), regionales (Convención Interamericana) y sub regionales (Acuerdos del Mercosur), muchísimos países han aprobado leyes de arbitraje internacional sobre la base de la Ley Modelo de Uncitral.
El tema de la eficacia de las sentencias ha tenido un avance más lento, en nuestra región existe normativa suficiente (CIDIP II Convención sobre Eficacia …, Protocolo de Las Leñas) aunque tenemos el tema de la jurisdicción indirecta en el debe, pues más bien está sujeta a la ley del estado receptor del fallo, la única Convención que hay, ha sido ratificada únicamente por dos países (Uruguay y México, me refiero a la Convención sobre jurisdicción indirecta de CIDIP III, La Paz, Bolivia,
5 En realidad ya hay cierta normativa que lo prevé, aunque con alcance limitado, no a nivel de tratados o leyes a nacional, pero si a nivel de acuerdos Marco entre Supremas Cortes, como por ejemplo el Convenio Marco de Colaboración entre la Suprema Corte de Justicia de Uruguay y la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, firmado en Montevideo, a los 6 días del mes de diciembre de 2016.
1984). El tema ha recibido últimamente un nuevo impulso, al ser tomado por la Conferencia de La Haya, que acaba de aprobar una Convención sobre la materia.
5.- Soft Law.
La temática del acceso a la justicia, no ha sido ajena, sino sumamente apropiada para este tipo de normativa, respecto de la cual merecen destaque el Convenio Ali Unidroit sobre derecho procesal internacional y los Principios de Transjus de Asadip.
En una evaluación somera podría afirmarse que, en materia de acceso a la justicia mucho se ha avanzado en los últimos años: podría decirse hasta que hay superabundancia normativa, vastísimo material doctrinario, y también jurisprudencial, que se trata, el Derecho Humano de Acceso a la Justicia, de un valor o derecho de unánime aceptación y múltiple consagración, de modo que el balance tendría que ser positivo.
IV.- Realidad y perspectivas.
Si bien lo que se viene de exponer es indudablemente cierto, y también debe destacarse sobre todo lo relativo a la creación de una conciencia general bien definida y unánimemente compartida en relación a la necesidad de promover y asegurar la plena vigencia de este Derecho Humano fundamental, no es menos cierto que la práctica plantea múltiples y variados problemas. Los procesos judiciales relativos a casos pluriconectados nos plantean numerosas sorpresas, recovecos insondables, situaciones inesperadas y algunas trampas mortales, que es necesario abordar. Debemos estudiar e identificar cuáles son las principales dificultades concretas que las personas físicas y jurídicas enfrentan hoy en día que ponen en crisis este Derecho de Acceso a la Justicia en los litigios transnacionales.
Para ello me parece oportuno formular algunas breves precisiones previas.
- Primera precisión: al analizar los diversos temas debemos tener muy en cuenta una característica esencial del proceso, cual es la bilateralidad. En no pocas ocasiones, ya sea por cuestiones ideológicas o por preconceptos, se deja
de lado esta cuestión que, en nuestro concepto, es esencial. Los procesos en general tienen dos (o más) partes, y ambos (o todos) tienen el mismo derecho de acceso a la justicia. Esta situación muchas veces pone en crisis el derecho de acceso a la justicia de una parte, por confrontación con otros derechos fundamentales de otra (como en la inmunidad de jurisdicción o ejecución, por ejemplo). De ahí que sea necesario realizar, en ciertos casos, una ponderación de los derechos en juego para la búsqueda de una solución de equilibrio o un examen de proporcionalidad, cuando no un sacrificio de un derecho en pos de otro. Estos problemas, de difícil solución, se plantean a lo largo y ancho de todo el derecho procesal internacional. La notificación en el extranjero de una demanda conlleva necesariamente que el demandado pueda entender de que se trata el juicio, pero a veces realizar la traducción completa de demanda y documentos tiene un costo que impide al actor abordar el litigio. Cuando hay que recabar una prueba en el extranjero (interrogar un testigo, o designar un perito para realizar un informe, por ejemplo) sería deseable que ambas partes puedan tener su patrocinio legal en el extranjero para concurrir al acompañamiento y control de como se recaba la prueba (estar presente y repreguntar un testigo, controlar la pericia y poder interrogar al perito en audiencia acerca de las aclaraciones y ampliaciones necesarias del informe, etc.), pero a veces una de ellas carece de esta posibilidad por razones de costos. En materia de eficacia de las sentencias extranjeras nadie discute hoy el principio de pro eficacia, pero el demandado o afectado por el reconocimiento que no pudo defenderse en el juicio llevado a cabo en el extranjero por cualquier causa (costos, no se enteró, porque tenía un domicilio contractual con el que perdió contacto, etc.), sin duda opina de otra manera …
- Segunda precisión: En muchísimas ocasiones, estas soluciones de equilibrio (cuestiones opinables, discutibles) pueden estar en manos del legislador. Pero otras veces el legislador no puede llegar, solo el Juez puede hacerlo. O sea que hay temas a cuya solución se puede aproximar con una mejora en la normativa (legislando) y otros no, dependen de los recursos humanos, y no solo de los jueces, sino de todo el sistema (funcionarios judiciales, fiscales, defensores, funcionarios de autoridades centrales, etc.). Por lo que la formación de los recursos humanos de todo el sistema es fundamental.
La cooperación judicial internacional está en la región con un standard de regulación relativamente suficiente6. Ahora bien, si los recursos humanos que deben aplicarla (autoridades judiciales, autoridades centrales, fiscales, defensores, abogados, etc.) desconocen la existencia de la normativa, o no la cumplen adecuadamente, o incurren en demoras innecesarias, o colocan trabas burocráticas y formalistas excesivas que traicionan su esencia y finalidad, como sucede con cierta frecuencia, el sistema todo se vuelve lento, inoperante y, en ocasiones, hasta patético. Sobran los ejemplos en nuestra región, pero también los hay en Europa.
- Tercera precisión: El problema del acceso a la justicia en el Dip no se plantea, solamente, en relación a las personas vulnerables, sino también en los litigantes de clase media y alta (personas y empresas).
Es claro que las personas y colectivos vulnerables padecen esta cuestión desde una clara desventaja. Pero el drama del acceso a la Justicia, en el ámbito del Dip, aqueja a todos los estratos sociales y empresariales. La sola posibilidad de tener que pleitear en el extranjero7 para una persona de clase media (en los ámbitos civiles, laborales, de familia, etc.), o para una empresa pequeña o aún mediana (ámbito comercial), supone un conjunto de dificultades adicionales, a veces difíciles de superar. Ya no hablamos de tener que viajar (una o varias veces, para las audiencias, porque muchos sistemas procesales imponen la presencia personal, o bien por el simple interés de hacerlo) a entrevistar y contratar abogados (y abonar honorarios), a estar presente en las audiencias, pensemos en otros costos, como el otorgamiento de un poder, o el aporte de documentación (traducción, certificación o apostillado), la comparecencia de testigos propios (viaje y costos asociados, según sea cerca o lejos son más días y el gasto es mayor), a veces también plantea dificultades el tema del idioma en las declaraciones (necesidad de pagar traductores). Cuando las distancias son mayores, la dificultad se acrecienta, inclusive para personas pudientes o empresas de cierto volumen, es claro que la “logística” necesaria para encarar un pleito en el extranjero, de cualquier tipo que sea, implica un esfuerzo y una
6 Me refiero a el equilibrio y la claridad de las soluciones y a los principios que las sustentan. Lo que está faltando, fundamentalmente, es la adaptación y el uso de las nuevas tecnologías, que bien aplicadas permitirían sin duda mejorar en forma sustancial el funcionamiento del sistema.
7 Solo quienes están en contacto con esta realidad pueden comprender la dimensión de los problemas que la misma plantea, por eso es tan importante el tema competencial, además de por otras cosas.
erogación mayor, cuanto más lejos se está. Hoy que la vida familiar, social, comercial, etc., se ha desarrollado en el ámbito internacional como nunca antes, el problema que exponemos se presenta con una inusitada frecuencia, y, por lo tanto, son más las personas y empresas que deben convivir con esta difícil realidad, que dificulta y a veces impide el acceso razonable a la Justicia.
V.- Relevamiento y análisis de algunos problemas críticos en relación al Acceso de la Justicia en el Dip.
La elección de temas y la mención de situaciones críticas es absolutamente arbitraria, surge de la experiencia práctica (conocimiento de casos propios y ajenos, importantes e ignotos8, nacionales y extranjeros) en conjunción con la tarea académica desplegada durante muchos años, simplemente se propone un relevamiento ordenado por temas, se trata de situaciones y problemas que pueden ser más o menos frecuentes, pero inspirados siempre de la vida real.
1.- Temas atinentes a la jurisdicción.
Es, sin duda, uno de los temas críticos, pues en la búsqueda o selección del juez competente, se juega, en no pocas ocasiones, la posibilidad real de acceso a la justicia por una de las partes9. El tema jurisdiccional, además, en el ámbito internacional se plantea como recurrente, pues se juega no solo al comienzo del proceso (jurisdicción directa) sino también, eventualmente, como requisito para la eficacia de la sentencia extranjera (jurisdicción indirecta). Un claro ejemplo de ello es la reciente Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Asuntos Civiles y Comerciales aprobada en el seno de la Conferencia de La Haya el pasado 2 de julio de 2019, que dedica su artículo más extenso a la regulación de la jurisdicción indirecta (artículo 5°). Lo cual es una demostración palmaria de la
8 Pero siempre muy trascendentes para la vida y el interés del que los padeció …
9 Todos sabemos que hay personas que por su condición personal y social no pueden encarar como partes la atención de un proceso en el extranjero. Es muy común que los inmigrantes de condición vulnerable deban enfrentar procesos de pérdida de patria potestad promovidos en su país de origen, por ejemplo, y que carecen de toda posibilidad razonable de defensa. Pero aun dejando de lado estos casos extremos, la dificultad es cierta y real para personas de condición media y para empresas pequeñas o medianas. Cuando el foro es muy lejano, la dificultad se acrecienta y afecta a cualquier tipo de demandado.
importancia que los estados asignan al tema de la jurisdicción, directa e indirecta10. Ponerse de acuerdo en materia de eficacia de la sentencia extranjera, supone necesariamente acordar, al menos, determinados criterios básicos de jurisdicción. Y el reconocimiento de fallos extranjeros es un pilar básico del acceso a la Justicia, pues de otro modo la acción de la Justicia es ilusoria. Todas estas cuestiones elevan el tema de la jurisdicción y los problemas que esta plantea a un primer nivel en relación al derecho de acceso a la Justicia.
Más allá de la promoción de los foros razonables, suficientemente conectados a los hechos de la causa, frente a las conexiones exorbitantes o abusivas, sentimos que todavía no se ha dicho la última palabra en ciertos temas atientes a la jurisdicción, al menos en nuestra región. América padece una aguda escasez de normativa de fuente internacional en materia de jurisdicción, los textos que hay son antiguos, y vigentes entre sectores muy limitados de estados. Es este, sin duda, el deber pendiente más importante de la región en materia de Dip, y para abordarlo debemos tomar posición sobre algunos problemas específicos.
Proponemos por tanto analizar los siguientes, sin perjuicio que se puedan aportar otros.
-forum non conveniens, que primer Proyecto Argentino de 1998/9 contemplaba, luego dejado de lado. Sobre este instituto, que nos viene del derecho anglosajón, mucho se ha discutido y se discute, y existen posiciones y soluciones de derecho positivo encontradas. Como siempre pasa hay ejemplos para ambos lados. Quizás el instituto, en su estado puro, es decir como mecanismo para que un determinado asunto sea resuelto en definitiva por el Juez más conectado con las circunstancias del caso, pueda ser defendible. Ahora bien, utilizado como pretexto para no tener que ocuparse de un caso complicado, resulta deleznable. Como en tantos otros temas de Dip (reenvío, cuestión previa, por ejemplo), resulta muy difícil legislar de modo general, porque son las circunstancias del caso concreto las que mejor nos pueden acercar a una solución específica razonable.
-Foro de sumisión. Argentina tiene una larga tradición en este sentido y lo ha consagrado para los temas patrimoniales, más allá de ciertas críticas por insuficiencia
10 Será porque se trata de una de las funciones esenciales del estado (administrar Justicia), que a su vez es ejercida por un Poder del Estado (Poder Judicial, parte de la división tripartita de los estados democráticos modernos), lo cierto es que siempre ha resultado compleja, sobre todo en estas latitudes (ya que Europa solucionó gran parte de sus problemas a partir de 1968), el tema de la suscripción y ratificación de tratados en materia de jurisdicción, directa o indirecta.
de dicha consagración. Sin embargo aún existen resistencias o limitaciones en cierta parte del derecho positivo, véase por ejemplo, la consagración que hace el Protocolo de Jurisdicción en Materia Contractual de Buenos Aires y la Convención sobre Competencia para la Eficacia de las Sentencias de La Paz de 1984. En algunos países, como Uruguay por ejemplo, hay aun fuertes resistencias a la elección absolutamente libre de foro por parte de los contratantes, esto porque, se dice, que en el ámbito internacional por lo general no hay elección libre, sino imposición del foro por parte del contratante más fuerte sobre el otro11. Entonces, como contrapeso de esa libertad, ciertas normas de la región establecen algún tipo de acotamiento a la misma: aceptan solo forma escrita, debe existir razonable conexión del foro elegido con el objeto del litigio, que no haya existido imposición abusiva de la jurisdicción12.
-Ampliación de la esfera competencial por la conexidad. Este fenómeno, que en la esfera interna se da pero no tiene tanto dramatismo, en la esfera internacional pone a menudo en crisis el tema del acceso a la Justicia, porque convoca a litigantes totalmente extraños al foro. Cuando hablamos de ampliación de la esfera competencial del Juez de determinado país, por razones de conexidad (litigios conexos), nos referimos a múltiples hipótesis: ampliación desmedida de las personas demandadas13, citaciones en garantía u otro tipo de intervención provocada de terceros (no voluntarias), reconvención contra terceros, todo lo cual muchas veces afecta el derecho y la posibilidad de un litigante totalmente extraño al foro de ejercer razonablemente su defensa. El incremento del comercio internacional, las cadenas de valor internacionales, y otras realidades del mundo moderno, hacen que cada vez más los litigantes recurran, dentro del amplio espectro de tácticas defensivas, a los referidos institutos procesales. Pues es sabido que la convocatoria de un tercero domiciliado en el extranjero al proceso, más allá de requerir tramitar localmente la controversia sobre la viabilidad de la convocatoria, conlleva irremediablemente el trámite de la notificación al mismo, que muchas veces “congela” el proceso por meses o años. El uso de esta “herramienta táctica” viene siendo cada vez más frecuente, pues siempre provoca una gran demora, más aún si el tercero a emplazar está en un país
11 No nos referimos a los contratos entre partes fuertes y partes débiles (trabajador, consumidor) en estos casos no hay problema, sino a los contratos entre partes –supuestamente- iguales.
12 Artículo 1° literal D para contratos mercantiles en la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras y Artículo 4° del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción en Materia Contractual.
13 Este recurso es usado muy frecuentemente en el arbitraje de manera aviesa, cuando una parte intenta escapar al arbitraje pactado, ampliando artificialmente la esfera subjetiva de los demandados.
lejano y de diferente idioma, pues se requiere realizar traducciones, exhortar por la Autoridad Central, o bien utilizar vía particular, la cual se maneja en definitiva a antojo del peticionante. Se trata de uno de los temas más difíciles de reglamentar, con mayor razón aún en el ámbito internacional, pero que sin duda impacta por varios flancos toda la temática del derecho de acceso a la Justicia: el del tercero convocado que se domicilia muchas veces muy distante del foro que lo convoca; el del actor que debe sentarse a esperar meses o años a que el demandado urja la convocatoria; y, posiblemente, también el de cualquier demandado que contesta en tiempo y forma y debe esperar que se notifique a otro demandado en el exterior (que quizás tenga muy poco que ver con el tema de fondo), mientras que el proceso queda paralizado.
-Especialización o subespecialización a nivel jurisdiccional.-
Como vimos los casos internacionales son resueltos por jueces nacionales, porque no existen tribunales internacionales. Pero los jueces nacionales que los resuelven carecen de especialización en materia de Dip. Quizás esté llegando la hora de pensar, hacia la esfera interna de los estados, en una nueva especialización judicial por materia, en atención al aumento estadístico de estos casos y, también, al grado creciente de destrezas específicas que requiere el manejo de este tipo de situaciones14. Algo se ha avanzado en este sentido en la dirección correcta, a través de los siguientes formatos, que estimo deberían profundizarse y generalizarse:
-jueces de enlace, mecanismo emergente de la Conferencia de La Haya, que trasmite materiales y experticia a determinados jueces de un sistema para que se transformen en orientadores de sus colegas en la aplicación de determinadas Convenciones, sobre todo en materia de familia.
-sub o semi especializaciones a nivel de la Justicia de Familia. Este mecanismo que está siendo utilizado en muchos países, generalmente dentro de la jurisdicción de familia en lo que al ámbito internacional refiere, supone que los asuntos de familia internacionales (como las restituciones de menores por ejemplo, procesos de matriz sumamente compleja y sensible), no van a cualquier juez o tribunal de familia, sino a uno o más que están especializados en ellos, que no solo conocen la normativa sino también las guías prácticas para su mejor aplicación, y otros insumos (principios, guías explicativas, doctrina y jurisprudencia internacional, etc.).
14 No me refiero solamente al conocimiento de la normativa existente (tanto de fuente nacional como tratados), sin duda imprescindible para el manejo de estos casos, sino también al estado del espíritu especial de comprensión, conocimiento y respeto por el derecho extranjero, por las situaciones adquiridas al amparo del derecho extranjero, que se requieren para abordar estos casos.
2.- Temas relativos a la cooperación.
Como dijimos antes, mucho se ha avanzado en esta materia, pero entendemos que queda mucho camino aún por recorrer, sobre todo en la parte práctica y formal. Proponemos abordar y examinar los siguientes temas:
- Facilitación de las notificaciones internacionales. Soy de los acérrimos defensores de la Convención de Exhortos y Cartas Rogatorias, de Panamá 1975, que tiene una amplia lista de estados ratificantes, entre ellos muchos de América Latina, Estados Unidos, y también a España como adherente. Pero ha pasado un tiempito, y debemos actualizar esa magnífica Convención incorporando los medios de comunicación electrónica, como así también promover y desarrollar la vía particular, mediante utilización de los fedatarios, correos privados, etc. En el estado actual del desarrollo de la tecnología, casi que no tiene más sentido la existencia del exhorto físico, debemos implementar urgentemente la vía del exhorto electrónico. Asimismo, ocurriría un importante descongestionamiento del trabajo de las autoridades centrales, si se habilitara un mecanismo superador de la ya prevista vía privada15, permitiendo la actuación combinada de fedatarios públicos en el país de origen (o, inclusive, en ambos países) y los correos privados certificados. No creo que este tipo de sistemas desemboque en más problemas que el actual, inclusive se puede contar con más medios técnicos para cerciorarse de la efectividad de la notificación (grabación o filmación).
- Traducción. En muchas ocasiones los costos de la traducción ponen en crisis el derecho de acceso a la Justicia. Creo que en esta materia debemos plantearnos realmente si, en todos los casos, existe realmente en la actualidad la necesidad de traducción, y, también, de qué documentos (solo la demanda o también toda la documentación que la acompaña). Hay alguna normativa que ha comenzado a atender estos temas (CGP de Uruguay y el Protocolo Iberoamericano de Cooperación Judicial Internacional). Pero hay mucho por avanzar para evitar gastos excesivos e innecesarios, levantando así
15 No ya para retirar el exhorto del juzgado, apostillarlo y enviarlo a un abogado del país requerido para que lo ingrese en otro juzgado del estado requerido para que este se ocupe de hacer la notificación.
impedimentos o dificultades que cargan excesivamente a ciertos litigantes en los litigios internacionales.
- Notificación a plataformas o direcciones de e:mail. (futuros demandados fantasmas). Se trata de un tema reciente, creciente y crucial, en torno al derecho de acceso a la Justicia. Sobre todo en materia de relaciones de consumo, es cada vez más frecuente que se realicen contratos de compra de bienes y contratación de servicios por internet, en los cuales los contratantes no solo no se conocen, sino que, además, desconocen sus domicilios físicos recíprocos. Adquisición de bienes corporales mediante la red en el extranjero, compra de pasajes internacionales (incluimos excursiones, viajes, etc.), contratación de seguros de todo tipo (de seguros médicos, por ejemplo), son cada vez más comunes en la red. Pues bien, cuando el producto comprado no satisface o cuando el servicio contratado no se presta (o se presta en forma incompleta o defectuosa) y sobreviene la necesidad de hacer un reclamo, nos encontramos con que no conocemos, o no podemos acceder, o está muy lejos, el domicilio físico del futuro demandado. Nuestros sistemas procesales por varios siglos han estado basados en los domicilios físicos de las partes16. Porque el único espacio que existía era, precisamente, el espacio físico. Pero desde que existe el ciberespacio, que es un espacio virtual, se ha comprobado que la normativa existente resulta insuficiente. El tema debe ser abordado con urgencia, puede hacerse desde varios ángulos. Por ejemplo estimo que, a esta altura, parece imprescindible legislar en pro de la validación de los domicilios cibernéticos (direcciones de e:mail) para efectuar en ellos las notificaciones procesales, incluida la citación a mediación y la demanda (como se hace, comúnmente, en los sistemas internos procesales y en los arbitrajes internacionales). Se me podrá decir que no se gana nada, porque si no se contestara la citación o demanda, seguiríamos pleiteando en rebeldía contra un demandado fantasma. Sin embargo pienso que sería un gran adelanto para estos casos, porque nadie podría razonablemente asumir el riesgo, enterado, de no comparecer. También se podría avanzar legislando para imponer la obligación -o carga- a quién vende u ofrece servicios a través de la red (más
16 En realidad todo el sistema Dip, desde los Estatutarios, pasando por Savigny,y hasta fines del siglo pasado, estuvo basado en el espacio físico y su compartimentación en los órdenes jurídicos de los estados, mediante la territorialización de todos los elementos de una relación jurídica (personas, objetos, actos jurídicos, hechos jurídicos, leyes, jurisdicciones, etc.)
aún en el ámbito internacional) de indicar siempre el domicilio físico de la persona jurídica o física que lo ofrece, bajo apercibimiento de que si no lo hace, se tendrán por válidas las notificaciones realizadas en la dirección electrónica, a todos los efectos legales. El tema de las plataformas o direcciones de mail fantasmas o innominadas, trasciende la esfera civil, e ingresa también en el ámbito penal, la jurisprudencia internacional nos da ejemplos de este tipo de situaciones, siempre de difícil resolución17. Pero como por algo debemos empezar, parece claro ya, a esta altura en la época que vivimos, que debemos pensar en establecer y regular la validación de direcciones legales virtuales para que merezcan idéntico tratamiento que los domicilios físicos.
- Posibilidad de Audiencias a distancia. (como se hace habitualmente en los temas de familia, restitución, por ejemplo). Los instrumentos emergentes de la Cumbre Judicial Iberoamericana, como el Protocolo de Cooperación Judicial Internacional18, han previsto este sistema para las declaraciones de testigos y partes a distancia en tiempo real. Hay alguna normativa que lo prevé, en otras áreas específicas. En Uruguay, aún sin norma que expresamente lo prevea, y como nada lo prohíbe, se realizan muchas veces, con el acuerdo de las partes y la anuencia del Juzgado, audiencias a distancia (frecuentemente interrogatorio de testigos, por ejemplo). El avance de la tecnología de las comunicaciones nos llevará pronto, seguramente, a la generalización y flexibilización de este tipo de mecanismos, hoy de utilización incipiente, por los árbitros en mayor escala, pero también por los jueces.
- Acuerdo y decisiones interjurisdiccionales. Me refiero a la posibilidad de que determinadas decisiones puedan ser resorte de más de un juez, o sea dos jueces de países diferentes que actúan de manera concomitante y coordinadamente. La práctica misma ha sido quién ha permitido el funcionamiento de este discutible mecanismo, por calificarlo de algún modo, desde la perspectiva del Dip tradicional, muy preocupado en distinguir y delimitar de manera precisa, en los mecanismos de cooperación judicial internacional tradicional, que aspectos han de regularse y resolverse por la ley y
17 Por ejemplo delitos cometidos o daños producidos desde un lugar no sometido a jurisdicción de ningún estado, o que no se puede determinar el lugar.
18 Este Protocolo, no es Tratado ni Ley, es un Acuerdo que emergió de la Cumbre Iberoamericana de Supremas Cortes de Justicia de Iberoamérica, de hace unos años, que contiene avances y soluciones audaces en muchos temas.
el juez requirente y cuales otros por la ley y el juez requeridos. Sin embargo la realidad, que nos guste o no, arrasa con todo, ha provocado que en los tan delicados pedidos de restitución internacional de menores, se hayan puesto en práctica con éxito este tipo de experiencias, obviamente favorecidas por el desarrollo de las tecnologías, mediante la celebración de audiencias a distancia con presencia on line de las partes y sus abogados. No me cabe duda que la realidad nos llevará a la generalización de este tipo de soluciones, por ejemplo en los casos de cooperación probatoria. El juez exhortado puede estar presente en la audiencia en la que se recaba la prueba (interrogatorio de testigos, peritos o partes, por ejemplo), pero el Juez requirente, que será en definitiva quién va a evaluar la referida prueba, si puede “estar presente” en la audiencia en tiempo real, será quién lleve el mayor protagonismo (repreguntas, decisión sobre la pertinencia o no de una pregunta, etc.), pudiendo las partes y sus abogados estar presentes en cualquiera de los dos foros. Este tipo de situaciones, de “audiencias compartidas” puede plantear algunas complejidades, inclusive de ejercicio extraterritorial de profesiones liberales, pero creo que aportará más soluciones que problemas y favorecerá un principio fundamental del derecho procesal actual, que es el de la inmediación.
En definitiva, en materia de cooperación judicial internacional, si bien se trata de un ámbito suficientemente regulado, existen situaciones y nichos en los que podemos y debemos avanzar mucho más, a través de soluciones prácticas y realistas que nos aporta la tecnología y que habrán de facilitar mucho el acceso a la Justicia y superando escollos y gastos inútiles.
3.- Eficacia de Sentencias extranjeras.
Quizás sea la cuestión más trascendente para hacer efectivo el derecho de acceso a la Justicia, porque si obtengo una sentencia y la misma no es reconocida en el extranjero, se produce la quiebra todo el sistema. Se trata de un tema muy extenso, pasible de múltiples enfoques, que involucra cuestiones filosóficas, políticas, jurídicas, etc. Proponemos algunas disyuntivas.
-Eficacia automática o exequatur. Esta situación se refiere al tema procedimental en el estado receptor del fallo, tradicionalmente los sistemas positivos procesales de los estados, preveían la realización de un procedimiento especial de
validación para el reconocimiento de las sentencias extranjeras19, en especial para las sentencias de condena20, conocido como exequatur. En general, los tratados internacionales, no innovaron en este aspecto, confiando la solución mediante una norma de tipo formal, a las reglas de procedimiento interno del estado receptor. En algunos espacios integrados como el europeo, se ha avanzado hacia la supresión del exequatur, o sea la validación automática, salvo ciertas excepciones o que exista oposición, en cuyo caso si se debe materializar una suerte de reconocimiento21. Lo que está en juego es decidir si corresponde o es bueno someter una decisión extranjera recaída tras un largo proceso, que ha quedado firme seguramente luego de varias instancias, cuando el fallo no se cumple voluntariamente y es necesario invocarla en el extranjero, a un nuevo proceso. Este nuevo proceso, ha de suponer, seguramente, un nuevo obstáculo y una nueva demora para la realización efectiva de las Justicia, pues si bien en general, tanto la academia como la normativa, sostienen que debiera consistir en un análisis simplemente de cumplimiento de formas procedimentales (sin revisión sobre el mérito o fondo del asunto), en la realidad a veces se deforma y excede lo que debió ser su naturaleza, para transformarse en un nuevo análisis o cotejo de contenidos. En ocasiones, tanto el control de la jurisdicción indirecta, como la confrontación con el orden público internacional del estado receptor del fallo, y aún otras circunstancias, suelen enturbiar y complicar lo que debe ser un simple análisis de cumplimiento de garantías del debido proceso y ejecutoriedad del fallo.
El tema, que tiene relación con la esencia del Dip (en tanto sistema de reconocimiento de la existencia, actividad jurídica y “productos jurídicos” de los órdenes jurídicos extranjeros), tiene que ver sin duda con la evolución histórica de
19 Siempre se ha discutido cual es la razón por la cual ciertos documentos, como una partida de estado civil o un testamento o un contrato social, pueden alcanzar cierto nivel automático de reconocimiento y una sentencia no. Esta interrogante ha revestido gran actualidad, en el abordaje por parte de la Conferencia de La Haya de los temas de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y Maternidad Subrogada, según nos cuentan María Mercedes Albornoz y Nieve Rubaja, en su muy interesante y actualizado trabajo sobre “Los Desafíos en la labor del Grupo de Expertos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre filiación y gestación por sustitución” publicado recientemente en el libro de las Jornadas 130 Aniversario de los Tratados de Montevideo de 1889, Editorial FCU, Montevideo, junio de 2019, páginas 670 y 671.
20 También se ha discutido si se justifica aún el diferente tratamiento que le dan comúnmente los derechos positivos de los estados, a las sentencias extranjeras declarativas y constitutivas, frente a las sentencias extranjeras de condena, sometiendo estas últimas a mayores rigurosidades.
21 La eliminación del exequatur, según nos cuenta el Profesor Javier Ochoa en su reciente Tesis sobre el tema, comenzó por las sentencias relativas a temas matrimoniales, luego los alimentos, pasando luego a la materia patrimonial, mediante la consagración del título ejecutivo europeo, otro paso fue el establecimiento de un proceso monitorio, todo basado en que estadísticamente, el 90 % de los procesos de exequatur fue exitoso, y que se recibieron oposiciones entre un 1 y un 5 % de los casos.
nuestra materia. Estimamos que la evolución –al menos la deseada- debería ser en favor del reconocimiento automático (supresión del exequatur, mínimamente en su actual configuración), pero sentimos que estamos aún lejos de ese supuesto ideal, tanto en la región como en el mundo. Vean que la Convención más moderna, aprobada hace dos meses en el ámbito de la Conferencia de La Haya, no es muy audaz en este aspecto, pues el artículo 13 confía el procedimiento a la ley del estado requerido, solo se anima a imponerle una obligación genérica de actuar de manera expedita22. En nuestra región (Convención de CIDIP II sobre Eficacia …) y en nuestra subregión (Protocolo de Las Leñas), tenemos regulación bastante moderna y adecuada, solo queda en el debe el abordaje mediante norma supranacional material de la jurisdicción indirecta, lo que evitaría la regulación territorial del tema por la ley del estado receptor que es la regla. Pero en materia de exequatur, seguimos dependiendo de la solución procedimental interna, y no existen ni siquiera atisbos de ningún tipo de cambio.
-¿Qué controles debe o puede exigir la normativa de un estado para el fallo extranjero, sin que los mismos supongan un menoscabo al derecho de acceso a la justicia?
Más allá de la existencia o no de un procedimiento especial dirigido a comprobar el cumplimiento de los requisitos, siguen existiendo algunas discusiones acerca cuales son los que deben exigirse, y, sobre todo, en relación al alcance de alguno de ellos. Sigue siendo un principio básico, consagrado positivamente en algunos textos, la no revisión del mérito de la causa (incluyendo la ley aplicable), limitando el eventual control de contenidos a los casos en que existe una incompatibilidad absoluta con normas y principios esenciales del estado receptor (orden público internacional). Aunque también en esta materia se nota una evolución que va restringiendo el concepto, exigiendo que la contradicción sea manifiesta, e, inclusive, postulando una tolerancia mayor que en la aplicación del instituto frente a la ley extranjera, pues una
22 En las etapas de elaboración (trabajos preparatorios que llevaron largo tiempo) tuve reflexiones sumamente críticas con esta Convención. Sin haber realizado un análisis profundo, creo que, en general, las cláusulas de compatibilidad especiales que contiene, salvan algunas de aquellas críticas. Su carácter absolutamente global, es también explicación de la complejidad y extensa redacción de algunas de sus disposiciones. No obstante sigo pensando que el encare a nivel global de este tipo de temas tan trascendentes, justifican un abordaje por capítulos o etapas diferentes de integración para diversos grupos de estados, similar a lo que se realiza a nivel de integración comercial, cuando es necesario integrar estados diferentes (ya sea en su tamaño o en su grado de desarrollo), se legisla “a diferentes velocidades” lo que es concebible también a nivel jurídico, y especialmente en relación al reconocimiento de fallos extranjeros.
sentencia es ya una situación jurídica consolidada, frente a la que debe actuarse con una tolerancia mayor.
No hay demasiadas novedades en relación a los cuatro requisitos típicos que ya estaban presentes en el Tratado de Derecho Procesal de 1889 (juez competente, garantías del debido proceso, fallo firme y no oposición al orden público del estado receptor) los mismos pueden claramente rastrearse y encontrarse en la moderna Convención de La Haya, cuidadosamente reglamentados.
Si puede decirse que la moderna doctrina, en consonancia con el principio pro eficacia (favor recognitionis), tiende a la flexibilización del rigor de los requisitos, inclusive a la relajación de las exigencias de prueba de tales requisitos, como así también a que se atribuya el examen de los mismos a un órgano de instancia y no sea reservado a las Cortes Supremas como es común en algunos sistemas positivos.
-Inmunidades (de Jurisdicción y de Ejecución) y su posible convivencia con el derecho de acceso a la justicia. No debemos olvidar que el sistema de inmunidades se extiende a los estados extranjeros, pero también a sus autoridades, en especial a quienes desempeñan funciones en el extranjero o sea los diplomáticos (embajadores, cónsules, y personal superior de embajadas y consulados); también poseen generalmente inmunidades los organismos internacionales, las que están consagradas a través de los Convenios de Sede. Todas estas cuestiones suponen, en muchos casos, restricciones severas, a veces definitivas, para el acceso a la Justicia. Las reclamaciones contra estados extranjeros y sus diplomáticos pueden solucionarse demandando en el propio estado de origen, claro que esta posibilidad en muchos casos puede resultar difícil o imposible (según la distancia del estado del cual se trate, y según sea el caso, relación laboral, accidente, etc.). En muchos estados hay leyes y también posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, que han limitado el alcance de la inmunidad (esta ha sido la tendencia) en base a criterios diversos (actos juri imperii y iuri gestionis, casos de dolo o dolo eventual, derechos reales como los que protegen el pago de expensas, etc.). En relación a los organismos internacionales la situación a veces es aún más compleja, porque no existe ninguna posibilidad, salvo la de demandar al estado propio por haber firmado el Convenio Sede y haber impedido de ese modo toda posibilidad de acceso a la Justicia en un caso concreto a un ciudadano local.
VI. Conclusiones.-
Muchas conclusiones pueden extraerse de las precedentes reflexiones, algunas de ellas han sido expuestas en el transcurso del relato. Pero la elaboración final de las mismas merece tomar en cuenta el aporte esencial de todos los ponentes y asistentes al Congreso, como así también el intercambio de pareceres y opiniones en las respectivas sesiones, todo lo cual contribuirá en forma decisiva a la elaboración de las mismas, enriqueciéndolas y dotándolas de un grado mayor de fundamento y objetividad.

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