ANUNCIO

XXIX Congreso Argentino de Derecho Internacional

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XXIX Congreso Argentino de Derecho Internacional
SECCIONES

XXIX Congreso Argentino de Derecho Internacional

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL

XXIX CONGRESO - MENDOZA 2017

RELATO DE LA SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 

    “DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL                                        PRIVADO DE FAMILIA”

Relatora: Nieve Rubaja


Introducción


I.               MARCO TEÓRICO


A. Nuevas realidades familiares y  sociales. A avances de la tecnología y la biomedicina. Ensanchamiento del concepto de “familia”. Continuo dinamismo.


B. Enfoque obligado de derechos humanos.


II.          DESAFÍOS PROCESALES

A.    Aprovechamiento de recursos tecnológicos en procesos de familia


1.            Redes de cooperación jurídica


2.            Comunicaciones judiciales directas


3.            Videoconferencias: entre autoridades e intrafamiliares


4.            Otros


B.    Posibilidades de llevar a cabo procesos interjurisdiccionales


C.   Acuerdos extrajudiciales o de mediación en disputas familiares con elementos extranjeros: reconocimiento y ejecución en otros países


1.             Complejidad de la problemática desde el enfoque de derecho internacional privado


2.             La labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: avances del Grupo de Expertos sobre Reconocimiento y ejecución de acuerdos voluntarios en disputas familiares que involucran niños


D.   El “drama” que ocasionan las demoras en casos de sustracción internacional de niños


1.             Algunos avances a nivel nacional


2.             Interrogantes y desafíos pendientes


III. DESAFÍOS SUSTANCIALES

A.   La esencia de la nueva regulación (Código Civil y Comercial de la Nación)


1.             Dialogo de fuentes. Aplicación integral de las disposiciones de derecho internacional privado.


2.             El impacto del sustancialismo en el método conflictual


3.             Avances de la jurisprudencia nacional


B.   La situación en Argentina de los niños nacidos en el extranjero mediante el empleo de técnicas de gestación por sustitución: la protección de sus derechos fundamentales


1.             Soluciones metodológicas del derecho internacional privado argentino. Interrogantes.


2.             La labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: avances del Grupo de Expertos sobre Filiación


C.   Uniones convivenciales o no matrimoniales y su impacto en casos internacionales. Desafíos del derecho internacional privado:


1.             Situaciones familiares entre los miembros de la unión. Soluciones que ofrece el derecho internacional privado argentino


2.             Situaciones familiares respecto de los hijos. Viabilidad de las soluciones plasmadas en los convenios internacionales existentes


3.             Posibles soluciones uniformes a nivel internacional:


a.            Labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1987 – 2017)


b.            Acuerdo Mercosur/CMC/DEC. Nº 58/12 (no vigente)


D.   Ratificación e implementación en la Argentina de Convenciones internacionales existentes para la protección del derecho internacional privado de la niñez


1.             Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, 1993. Riesgo tráfico. Interrogantes. Desafíos en su implementación


2.             Convenio de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos para los niños y otros Miembros de la Familia, 2007. Desafíos en su implementación.


Conclusiones

           

 

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL 

XXIX CONGRESO - MENDOZA 2017

RELATO DE LA SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 “DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

 INTERNACIONAL PRIVADO DE FAMILIA” 

Relatora: Nieve Rubaja

 Introducción 


Cabe, en primer lugar, realizar una aclaración en torno a la elección del tema del presente relato, el enfoque metodológico en su abordaje y, consecuentemente, el esquema a plantear. En el último Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, que se llevara a cabo en la localidad de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, surgió la idea de centrar el presente relato en algún tema del Derecho internacional privado (en adelante, DIPr) de la familia. En razón de los diferentes ejes problemáticos y desafíos pendientes que se presentan en esta área, la decisión se inclinó por plantar un panorama amplio de modo que pudieran incluirse inquietudes y debates sobre diversas aristas. Ello, en modo alguno implica que no se persiga alcanzar un análisis profundo con el debido debate de tales cuestiones; por el contrario, es un anhelo que las ponencias que se presenten en ocasión del próximo Congreso en la ciudad de Mendoza aborden los temas que aquí se presentan, e incluso otros, y que luego de su tratamiento en la Sección de DIPr se arribe a conclusiones que puedan resultar útiles tanto a los fines de posibles mejoras a nivel legislativo, como aportes a nivel jurisprudencial y académico. En dicho afán el recorte metodológico que se efectuará para desarrollar el presente relato se basa en los siguientes parámetros u objetivos: se procurará detectar los desafíos actuales del DIPr de familia, lo que implicará advertir desafíos novedosos pero, lamentablemente, conllevará a incluir también desafíos aún pendientes; se enfocarán tales desafíos desde la perspectiva del DIPr argentino y de los trabajos que se han desarrollado en la búsqueda de soluciones uniformes en foros internacionales, especialmente la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (en adelante, HCCH) que se ha ocupado activamente de esta labor; se asume que el presente no tiene una aspiración a convertirse en un estudio doctrinal ni exhaustivo de cada una de las problemáticas que trata sino, por el contrario, se estima que el lector posee un conocimiento previo de cada área y, por lo tanto, el objetivo consiste en ofrecer interrogantes y/o disparadores que 2 inviten a la reflexión y al debate de modo que conduzcan a posibles soluciones superadoras y a conclusiones comunes y consensuadas. En esta meta, la relatora se hace cargo de haber tomado una inevitable decisión discrecional en la selección de los desafíos elegidos y que han sido estructurados en dos ejes: uno de índole procesal y otro sustancial. De este modo, el análisis tendrá anclaje en un marco que atiende ineludiblemente a dos factores: a) las nuevas realidades familiares y sociales que caracterizan a estos tiempos que junto a los avances de la tecnología y la biomedicina han producido un ensanchamiento en el concepto tradicional de “familia”; y b) un obligado enfoque de derechos humanos. Los desafíos de índole procesal tienen su esencia en: a) el aprovechamiento de los avances de la tecnología en esta rama del derecho; b) la cooperación y participación activa y conjunta de autoridades judiciales de distintos Estados de manera simultánea o coordinada; c) los beneficios que ofrecen las soluciones alternativas de disputas en ámbitos familiares en los que los niños se encuentran involucrados y la necesidad de que éstos estén dotados de efectividad; y, d) la necesidad de hallar respuestas en tiempos apropiados para los conflictos derivados de la sustracción internacional de niños. Los desafíos de índole sustancial se focalizan en: a) captar la esencia de la nueva regulación de fuente interna a la hora de ofrecer soluciones a casos de DIPr de familia; b) la protección en Argentina de los derechos de los niños nacidos mediante la técnica de gestación por sustitución en el extranjero; c) las situaciones que se generan a partir de las uniones convivenciales, tanto entre los miembros de las uniones como respecto de sus hijos, que requieren soluciones del DIPr; d) la posibilidad de ratificar e implementar en Argentina dos convenciones internacionales para la protección del DIPr de la niñez. 


I. MARCO TEÓRICO 


A. Nuevas realidades familiares y sociales. Avances de la tecnología y la biomedicina. Ensanchamiento del concepto de “familia”. Continuo dinamismo. Las nuevas realidades familiares tienen origen en diversos factores, entre ellos: la nueva realidad a nivel social; los avances que la tecnología ha implicado en la vida cotidiana de los sujetos; y, particularmente, la biomedicina que ha permitido concretar el proyecto familiar de la procreación en situaciones particulares en las que antes ello no resultaba posible, mediante el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA). 3 Indudablemente, ello ha conllevado al ensanchamiento del concepto de “familia” que sigue siendo protagonista de un continuo dinamismo1 . Este contexto, sumado a la constante y creciente internacionalización de las relaciones familiares -a raíz de la flexibilidad en las fronteras nacionales y de las variadas circunstancias por las que hoy en día los sujetos se desplazan y/o establecen en otros Estados-, ha impactado en el DIPr de familia y ha traído aparejado diversos desafíos tanto de tipo procesal como sustancial a los fines de garantizar la protección de la familia y los derechos de todos sus miembros, especialmente de los niños. B. Enfoque obligado de derechos humanos. Este enfoque obligado tiene sustento tanto en los tratados de derechos humanos que tienen rango constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 CN), especialmente en la Convención sobre los derechos del niño (en adelante, CDN). Asimismo, en los estándares alcanzados en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (Corte interamericana de Derechos Humanos –en adelante, CIDH-, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Opiniones Consultivas, etc.) en su interpretación. Excede el objeto de este relato profundizar sobre este aspecto por lo que nos limitaremos a enunciar algunos de los derechos que estimamos se encontrarán en juego en situaciones familiares que requieran del DIPr para restablecer y garantizar su plena satisfacción: a) Derecho a formar una familia y a su protección: en el ámbito americano el reconocimiento a la protección estatal de la familia y de los niños surge de varios tratados de derechos humanos. Cabe aludir, primordialmente, a la CDN que parte en su Preámbulo del convencimiento que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. Luego, en el art. 9, los Estados se han obligado a no separar al niño de sus padres “… excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”; y, en el art. 10.2 se contempla “…el derecho a mantener periódicamente, salvo en 


1 Entre otros: KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, Revista jurídica La Ley, Vol. 2014-E, p. 1 a 5. URIONDO DE MARTINOLI, AMALIA, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Relaciones de Familia. Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial Lerner, 2017, p. 33 y ss.


circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres”. Cabe mencionar que esta protección surge también de lo dispuesto en los arts. 20 y 21 a) en relación a la protección que merecen los niños que estén temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio; en tales circunstancias, los Estados garantizarán otros tipos de cuidado, entre ellos, la adopción que deberá ser otorgada en procedimiento serios, transparentes y en garantía plena de sus derechos. Igualmente, en el art. 35 los Estados se obligan a impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma2 . En definitiva, de estas fuentes puede inferirse la consagración de la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección del Estado. b) Derecho a la estabilidad en las relaciones familiares y a que los estados de familia adquiridos no sean claudicantes3 : este derecho es resultante de otros tales como la consideración del interés superior del niño, el derecho a la identidad, a mantener contacto con ambos progenitores, entre otros, y adquiere una especial dimensión a partir de la internacionalidad de las relaciones familiares puesto a que se enfrenta al desafío que implica su desplazamiento a través de las fronteras estatales4 . c) Derecho a la igualdad: este derecho se pondrá en acción en casos de DIPr de la familia, tanto respecto de los adultos y, especialmente, respecto de los niños. En el primer caso, por ejemplo, mediante la prohibición de discriminación a partir de la orientación sexual de los sujetos o su estado civil; y, en el segundo, por ejemplo, en cuestiones relativas al derecho a cuidados parentales, filiación, etc. En tal sentido, es dable mencionar que al enunciar las bases sobre las que se prohíbe la discriminación el 


2 Cabe recordar que la Argentina es parte del Protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, 25/7/2000 (Resolución A/RES/54/263 de la Asamblea General de la ONU) y del Protocolo Adicional a la Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad organizada que busca prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en particular de mujeres y niños, 15/11/ 2000 (Resolución A/RES/55/25 de la Asamblea General de la ONU) 

3 BARATTA, ROBERTO, “La reconnaissance internationale des situations juridique persóneles et familiares”, en Recueil des Cours, tomo 348, Leiden: Brill Nijhoff, 2011, p.272. La Prof. Fresnedo de Aguirre, con cita a Jayme sostiene que el DIPr puede y debe desempeñar un rol útil en la estabilidad y continuidad de las relaciones privadas a través de las fronteras. FRESNEDO DE AGUIRRE, CECILIA, “Public policy: common principles in the American States”, Recueil des Cours, tomo 379, Leiden: Brill Nijhoff, 2016 p. 200. 

4 RUBAJA, NIEVE, “El Derecho internacional privado al servicio de los derechos fundamentales de los niños nacidos por el empleo de la gestación por sustitución en el extranjero” en Coord. José Antonio Moreno Rodríguez y Claudia Lima Marques, Los servicios en el derecho internacional privado. Jornadas de la Asadip 2014, Porto Alegre, Asunción, Gráfica y Editora RJR, 2014. 


art. 1 del Pacto de San José de Costa Rica culmina con “cualquier otra condición social”; en igual inteligencia, el art. 2 de la CDN reza “cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. Ello deja un amplio margen interpretativo que deberá ser tenido en cuenta en los casos de nuestra materia, tal como se analizará más adelante. d) Derecho a la identidad, a la nacionalidad, y a conocer los orígenes: el derecho a la identidad, en el ámbito americano, está contemplado en diversos tratados de derechos humanos y, específicamente, en la CDN, arts. 7 y 8. Así, en lo relativo a esta temática, corresponde aseverar que los Estados reconocieron y se comprometieron a velar por que se respete el derecho de los niños a su inscripción posterior al nacimiento, a la adquisición de una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. Igual compromiso asumieron respecto del derecho a la identidad que -en los términos convencionales– incluyen a la nacionalidad y las relaciones familiares dentro de su contenido; específicamente, cuando un niño fuera privado de algún elemento de su identidad los Estados asumieron la obligación internacional de prestar la asistencia y protección apropiadas para restablecer su identidad. El derecho a conocer los orígenes tiene en nuestro país una impronta particular, especialmente como consecuencia de las situaciones vividas durante el proceso militar en el que muchos niños fueron sustraídos y sus identidades sustituidas5 . En el campo de DIPr este derecho se activará especialmente en casos de adopción y de gestación por sustitución. e) Derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, especialmente contenido en el art. 12 CDN: la escucha del niño deviene de fundamental importancia también en los casos de DIPr. En este contexto, deberán considerarse los nuevos recursos que ofrece la tecnología cuando el niño no se encuentra en el mismo lugar que el juez competente y, asimismo, deberá atenderse al alcance de esta opinión en las diferentes áreas del DIPr de familia, por ejemplo, en el esquema o excepciones que prevén los mecanismos convencionales sobre restitución internacional de niños. f) Interés superior del niño: este principio es un concepto versátil por varias razones funcionales que hacen a su amplia operatividad. Por un lado, puesto que el interés superior del niño diferirá y, por lo tanto, tendrá una aspiración diferente en cada campo 5 Tan así es que el derecho a la identidad deberá ser garantizado en sus dos fases, la dinámica y la estática. Entre otros, FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 19 y ss. 6 temático (por ejemplo, para considerar su adoptabilidad, para evaluar con cuál de sus padres debe convivir, en qué Estado debe residir, para satisfacer su derecho a alimentos, etc.). Además, en cada campo puede delinearse un interés del niño de tipo “genérico” en la meta de concretar los derechos fundamentales que se encuentren en juego en ese tipo de problemática6 ; aunque, a su vez, cuenta con la virtud de captar este interés en cada caso particular y en cada niño, que puede o no coincidir con esa generalidad. En definitiva, en cada caso de DIPr este interés será el que materialice el contenido de la justicia de su solución permitiendo restablecer y asegurar los derechos fundamentales que se encuentren en juego en tiempo razonable. Es por esto que el reconocimiento de este principio está íntimamente vinculado al derecho a la dignidad de los niños y permitirá el pleno desarrollo de su personalidad, explotando sus potencialidades7 . g) Derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva: estos, comprendidos en un sentido amplio, desde la posibilidad de acceder a la jurisdicción – plantear el reclamo y garantizar el debido proceso- e, incluso, hasta la propia efectividad de la sentencia. Todo ello, ineludiblemente, en un plazo razonable8 . Es decir, que estos principios impactarán en cada área temática y en cada proceso de DIPr, tanto en la determinación del juez competente como en todos los aspectos procesales9 .  


6 Un claro ejemplo la previsión de la Ley Modelo interamericana desarrollada en materia de sustracción internacional de niños contenida en el art. 2º, segundo párrafo, en el que define a al interés superior del niño como “...el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional”. 

7 Nótese que en la Opinión Consultiva OC 17- 2002 se sostuvo que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (párr.56). Resulta muy interesante el análisis que efectúa la Prof. Fresnedo de Aguirre respecto de la jerarquía de los derechos humanos. Allí asevera que “… a reference to the defence of human personality and dignity exists as a superior principle.” FRESNEDO DE AGUIRRE, CECILIA, “Public policy: common principles in the American States”, cit. p. 198. 

8 La CIDH ha sentado importantes estándares al respecto, así ha manifestado: "El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales", casos "Fornerón e hija vs. Argentina" 27/04/2012, "Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago, 21/06/2002 y González Medina y familiares vs. República Dominicana", 27/2/2012. 

9 En este sentido se ha sostenido que la complejidad de la noción del derecho de acceso a la justicia se incrementa en el contexto de la vida privada internacional ya que supone el concurso de múltiples jurisdicciones que concurren en un mismo plano de equivalencia o legitimidad. OCHOA MUÑOZ, JAVIER, “Algunas consideraciones sobre el acceso internacional a la justicia. Hacia un derecho internacional privado al servicio de la justicia”, en Moreno Rodríguez, J.A. - Lima Marquez, C., Los servicios en el derecho internacional privado. Jornadas de la ASADIP 2014, cit. p. 235 y ss. Nótese que el acceso a la justicia quedará especialmente garantizado en asuntos del DIPr de familia mediante el recurso a foros concurrentes de jurisdicción. Es así, que este aspecto se resuelve en el CCyC, incluso habitando el fórum actoris (ej. alimentos) y el el foro de necesidad (art. 2602, en las condiciones 


En definitiva, las soluciones que se ofrezcan desde el DIPr no sólo deben ser previsibles y ajustadas a la naturaleza multinacional del caso, sino que deben favorecer el respeto de los derechos fundamentales (especialmente de los niños), orientar materialmente las soluciones, flexibilizarlas o adaptarlas, en su caso10. Los recursos de DIPr deberán ser funcionales a tales derechos11. 


II. DESAFIOS PROCESALES 


La búsqueda de soluciones de tipo procesal, para coadyuvar en procesos de DIPr de la familia, deben procurar hallar un balance entre las certezas que resultan necesarias en este ámbito y la celeridad que puede tornarse un elemento vital. En definitiva, las soluciones justas deben llegar y realizarse en tiempos razonables para lograr restablecer o concretar los derechos fundamentales en juego. Presentaremos a continuación cuatro desafíos de tipo procesal que hemos detectado teniendo en miras este objetivo: A. Aprovechamiento de recursos tecnológicos en procesos de familia El avance de la tecnología, indudablemente, ha impactado en la tramitación de casos judiciales. La velocidad y el acortamiento de las distancia que supone la intervención de tecnología en distintos aspectos de los procesos, que se caracterizan por su contacto con más de un Estado nacional, trae innumerables ventajas y viabiliza la concreción de los derechos de los involucrados en tiempo razonable. Señalaremos algunos recursos que se han desarrollado en este ámbito y adelantaremos que hemos detectado un desafío en la difusión, aprovechamiento en la aplicación práctica y optimización de estos recursos. allí indicadas). Todo ello, salvo necesaria excepción –tal como sucede en materia de adopción internacional, ver art. 2635-. Además, cabe atender a que con el Convenio de La Haya de 1996 se adiciona la posibilidad de transferir la competencia cuando la autoridad competente considere que, en función del interés superior del niño, el juez de otro Estado está en mejor situación para entender en el caso (art. 8); e incluso la posibilidad de solicitar la competencia (o invitar a las partes a que lo hagan) cuando, en función de ese interés, un juez considere que está mejor posicionado para atender en el caso (art.9). 


10 NAJURIETA, MARÍA SUSANA “Principios y caracteres del Derecho Internacional Privado de la infancia con especial referencia a las disposiciones del Código Civil y Comercial de La Nación”, Revista jurídica de Buenos Aires, Año 41, núm. 93, 2016, p. 145. En mismo este sentido Opertti señala que los derechos fundamentales no afectan la estructura del DIPr; por el contrario, introducen contenidos nuevos y ricos en la aplicación de la ley y contribuyen a la necesaria flexibilización del sistema. OPERTTI BADÁN, DIDIER, “Reflexiones sobre un tema esencial: derecho internacional privado y derechos humanos”, Derecho internacional privado y derecho de la integración. Libro Homenaje a Roberto Ruiz-Díaz Labrano, Asunción, Cedep, 2013, p. 73. 

11 Es dable destacar que Hans Van Loon ha aseverado que los Convenios elaborados por la HCCH complementan la CDN; que deben considerarse como un paquete de herramientas, por lo que promover su incorporación y aplicación es un modo de implementar y dar operatividad a la CDN. VAN LOON, HANS, “Protecting Children across Borders: The Interaction between the crc and the Hague Children’s Conventions”, en (Ed.) y Ton Liefaard, Julia Sloth-Nielse, The United Nations Convention on the Rights of the Child , Leiden : Brill Nijhoff, 2007, p. 31-46. 8 1. 


Redes de cooperación jurídica Las redes de cooperación jurídica internacional constituyen una herramienta valiosa ya que promueven, mejoran y facilitan el contacto directo entre las autoridades de diferentes Estados, el acceso al conocimiento del derecho extranjero y de los sistemas de protección con que cuentan los otros Estados, entre otros. A nivel regional diversas redes han sido creadas y puestas en funcionamiento. Entre ellas: a) la Red de Cooperación Jurídica Hemisférica en Materia de Derecho de Familia y Niñez12, creada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos (OEA); b) la Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional (IberRed)13; c) la Red Internacional de Jueces de La Haya14 que, entre otros objetivos, busca mejorar la cooperación internacional a través de comunicaciones judiciales directas. Si bien ésta última nació para casos de sustracción internacional de niños, en la actualidad se saca provecho de esta Red también para llevar a adelante otro tipos de procesos15. 2. Comunicaciones judiciales directas Este tipo de comunicaciones, cada vez más, resulta conocida para los operadores jurídicos. Se emplean comunicaciones judiciales directas con dos finalidades: por un lado, aquéllas que se efectúan de modo general en relación con la información respecto de la aplicación e interpretación del derecho extranjero, de los mecanismos de protección con  


12 Se originó en la “Séptima Reunión de Ministros de Justicia u otros Ministros, Procuradores o Fiscales Generales de las Américas” (REMJA VII, Brasilia 2010). En dicha reunión se encomendó a la Secretaría General la creación de un proyecto interamericano de cooperación jurídica y asistencia mutua en materia de derecho de familia y niñez. La red está disponible en el sitio web de la OEA: http://www.oas.org/dil/esp/derecho_de_familia.htm, al 10/7/2017. Cuenta con tres componentes: uno público, que contiene información de libre acceso relativa la protección de los derechos de la familia y la niñez –contiene información de legislación y autoridades competentes del sistema interamericano-; uno privado, allí usuarios determinados por los países cuentan con un espacio en Internet con información privada y de acceso restringido, en el cual se puede intercambiar información relativa a la cooperación en general y/o a casos específicos; y, un sistema de comunicación electrónica segura, que posibilita el intercambio de información auténtica y confidencial entre las autoridades designadas para la Red, a través de un servicio que proporciona un sistema de correo electrónico instantáneo seguro, así como un espacio para reuniones virtuales e intercambio de los documentos pertinentes. La OEA apoyó los trabajos iniciales de la Red mediante la carga de información en el sitio web; sin embargo, el apoyo financiero indispensable para la concreción del tercer componente nunca fue proporcionado por los Estados. 

13 Es una estructura formada por Autoridades centrales y por puntos de contacto procedentes de los Ministerios de Justicia, Fiscalías y Ministerios Públicos, y Poderes Judiciales de 22 países de la región. Fue creada en el año 2004. El Reglamento y la información relativa a esta red se encuentra disponible en: www.iberred.org, al 10/7/2017. 

14 Información disponible en el sitio web de la HCCH, www.hcch.net, al 10/7/2017. En este ámbito también se ha desarrollado el sistema de gestión electrónica de casos para el cobro internacional de alimentos y de comunicación segura denominado “iSupport”, ver https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/isupport1/, al 10/7/2017. 

15 Cabe mencionar que en Argentina se ha creado también la Red nacional de jueces para la protección y restitución internacional de niños que cuenta con uno o dos jueces por provincia con la finalidad de colaborar con el juez competente a nivel nacional y coadyuvar a la tarea de la Juez de la Red Internacional. 



los que cuenta cada Estado, etc.; por otra parte, aquéllas empleadas en casos específicos, en estos supuestos difiere, en gran medida, las posibilidades de su implementación en los distintos Estados16. Nuestro ordenamiento jurídico las ha incorporado expresamente a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC)17, en el art. 2612, que faculta a los jueces argentinos a establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos allí enunciados: necesidad de la situación, que el juez extranjero acepte la práctica y que se respeten las garantías del debido proceso18. Estimamos que la laguna respecto de la formalidad en el empleo de este recurso ha sido deliberada en aras de concretar su finalidad, mientras se cumpla con el último de los recaudos aludidos. Asimismo, creemos que la exigencia del carácter jurisdiccional de la autoridad extranjera coadyuva a garantizar la imparcialidad y confiabilidad de la información –aunque ésta no resultará vinculante-. Sin embargo, entendemos que tampoco resulta limitativa a autoridades judiciales, ya que se estima que también puede sacarse provecho de este recurso a nivel administrativo. Finalmente, si bien puede recurrirse a la figura del Juez de la Red para acceder a este tipo de comunicación, los jueces competentes igualmente podrían realizarlas de manera autónoma19. 


16 Pueden apreciarse las distintas perspectivas en torno a las comunicaciones judiciales en el Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional del Niño, t. XV, 2009, www.hcch.net, disponible al 10/7/2017. Además, para un análisis en profundidad de las particularidades y posibilidades que ofrece el recurso a las comunicaciones judiciales directas se recomienda compulsar el documento “Lineamientos Emergentes, relativos al desarrollo de la Red Internacional de Jueces de La Haya y Principios Generales sobre Comunicaciones Judiciales, que comprende las salvaguardias comúnmente aceptadas para las Comunicaciones Judiciales Directas en casos específicos, en el contexto de la Red Internacional de Jueces de La Haya” elaborado por la HCCH disponible en http://www.hcch.net/upload/brochure_djc_es.pdf, al 21/7/17. Para profundizar sobre este y otros recursos que ha desarrollado la comunidad jurídica internacional se recomienda compulsar, entre otros: GOICOECHEA, IGNACIO, “Los nuevos desarrollos en la cooperación jurídica internacional en materia civil y comercial”, en Derecho Internacional Privado y Derecho de la Integración, Libro homenaje a Roberto Ruiz Díaz Labrano, CEDEP, Asunción, Paraguay 2013, p. 475-496.  

17 Oportunamente sostuvimos que nuestros magistrados se encontraban habilitados para sacar provecho de este recurso incluso en el estado anterior de nuestra legislación, específicamente en materia de restitución internacional de niños; ello, en concordancia con los principios que emanan de los textos convencionales vigentes, la doctrina y la jurisprudencia en torno a esa temática. RUBAJA, NIEVE, “La estabilidad del niño y de los vínculos con sus progenitores luego de emitida la orden de restitución. Recursos judiciales disponibles”, Revista de Derecho de Familia, Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Nº 59, 99-110. 

18 Su análisis detallado puede compulsarse, entre otros, en IUD, CAROLINA Y RUBAJA, NIEVE, “Algunas herramientas para mejorar el acceso a la justicia en el nuevo Código Civil y Comercial Argentino”, en El acceso a la justicia en el derecho internacional privado. Jornadas de la ASADIP 2015, Asunción, Ed. CEDEP-ASADIP y Mizrachi & Pujol, p. 244 y ss. 

19 Ibídem, p. 246.


Sin lugar a dudas, la celeridad que este tipo de comunicaciones importan en el caso concreto puede resultar vital a los fines de alcanzar soluciones efectivas en tiempos razonables, el desafío pasa entonces por su difusión e implementación. 3. Videoconferencias: entre autoridades e intrafamiliares Este recurso puede ser considerado tanto como una vía para concretar la comunicación directa como también como un recurso para concretar el derecho a mantener relaciones personales y contacto periódico con ambos progenitores de modo regular aunque vivan en distintos Estados (art. 9.3, 10.1 y 10.2 CDN). Las ventajas en el empleo de este recurso están comenzando a ser exploradas en procesos de familia, especialmente en casos de sustracción internacional de niños20. En este contexto, es dable mencionar el Convenio Iberoamericano sobre el uso de la videoconferencia en la cooperación internacional entre sistemas de justicia que favorece el uso de este recurso como un medio concreto para fortalecer y agilizar la cooperación mutua en materia civil, comercial y penal, y en otras materias que los Estados acuerden de manera expresa21. 4. Otros También deben ser tenidos en cuenta los recursos que resultan de utilidad para promover el empleo de los medios electrónicos para agilizar la cooperación internacional en este campo, los instrumentos de soft law. Cabe mencionar, entre ellos: i) los Principios de ASADIP sobre Acceso Transnacional a la Justicia22, que en el artículo 4.7 dispone: “Siempre que se garantice la seguridad de las comunicaciones, los jueces y demás operadores de justicia procurarán y favorecerán el uso de nuevas tecnologías de 


20 En el sitio web www.incadat.com pueden detectarse algunos de estos casos. Por ejemplo, en “ROD c/ DDMV “, HC/E/PA 1341, en el que un niño había sido desplazado ilícitamente desde Venezuela a Panamá. Allí, a los fines de evaluar el contacto que poseían padre e hijo se tuvieron en los informes de visitas supervisadas y la comunicación vía Skype entre aquéllos, con la presencia de la psicóloga del equipo interdisciplinario del Juzgado que permitieron visualizar una buena comunicación y conexión afectiva entre ambos. A nivel nacional, en la Provincia de Chubut, entre otros, se ha logrado efectivizar acuerdos en el ámbito de mediaciones internacionales por medio de este recurso. Ver: http://www.foropatagonico.gob.ar/2017/07/07/mediacion-internacional/ (disponible al 15/7/2017). También en otros países de la región se ha comenzado a sacar provecho de este recurso, ver caso Chile Paraguay en https://eltelegrafo.com/2017/08/realizaron-desde-paysandu-inedita-audiencia-de-restitucioninternacional-entre-uruguay-y-chile/, al 6/8/2017.  

21 Suscripto en la Ciudad de Mar del Plata el 3/12/2010, aprobado en Argentina por ley 27.162. El acuerdo consta de 11 artículos entre los que se prevé la utilización de videoconferencias en audiencias de partes, testigos o peritos (art. 4) y se regulan las normas a seguir en su empleo (art. 5). Conforme información obtenida del Ministerio de Justicia se encuentra en vigor en Panamá, México, España, República Dominicana, Ecuador y Costa Rica; se encuentra en trámite la ratificación por parte de la Argentina tanto del Convenio como del Protocolo Adicional suscriptos en Santiago de Chile en 2014.  

22 Aprobados por unanimidad por las X Jornadas de ASADIP, Buenos Aires, noviembre de 2016, disponibles en www.asadip.org, al 10/7/2017. 

información y comunicación, tales como comunicaciones telefónicas y video conferencias, mensajes electrónicos, y cualquier otro medio de comunicación apto para hacer efectiva la cooperación solicitada”; ii) el Protocolo Iberoamericano de Cooperación Jurídica Internacional23, en el Principio 6º se refiere a la “Traducción y formas libres para los actos y documentos necesarios para la prestación jurisdiccional internacional, incluyéndose los medios electrónicos y la videoconferencia“. B. Posibilidades de llevar a cabo procesos interjurisdiccionales La particularidad del elemento internacional y el contacto del caso con más de un ordenamiento jurídico implicará que, probablemente, al momento de aspirar a la efectividad de las soluciones alcanzadas en una jurisdicción particular resulte necesario que éstas desplieguen efectos en más de un Estado nacional. Incluso, en algunos supuestos puede acontecer que, a los fines de alcanzar una solución materialmente justa, dotada de la celeridad necesaria para alcanzar la eficacia que hace a la garantía de la tutela judicial efectiva, resulte necesario que intervengan en la toma de dicha decisión más de una autoridad jurisdiccional de manera simultánea. Esta situación puede darse especialmente en casos en que los padres de un niño vivan en diferentes Estados y, por lo tanto, el régimen comunicacional y las obligaciones alimentarias deban cumplimentarse en ambos Estados. Igualmente, en casos de sustracción internacional de niños cuando se llegue a un acuerdo amigable que implique una modificación de la residencia habitual y ello pueda considerarse como excesivo dentro del marco de conocimiento que admiten los mecanismos convencionales (arts. 16 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, [en adelante, CH 1980] y de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, (en adelante, Convención Interamericana).También la Dra. Najurieta ha propuesto este tipo de solución para casos de adopciones internacionales que tengan origen en actos de tráfico internacional de niños; allí, mientras que a la autoridad del Estado de origen del niño víctima de un acto ilícito le corresponderá proporcionar las pruebas del delito y solicitar y facilitar los exámenes de ADN a fin de individualizar correctamente al niño, a la autoridad competente del Estado donde el niño se encuentre 

23 Aprobado por la XVII Cumbre Judicial Iberoamericana, en Santiago de Chile de 2014; ésta es una organización que vertebra la cooperación y concertación entre los Poderes Judiciales de los 23 países de la Comunidad Iberoamericana de Naciones y reúne en su seno a los Presidentes de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia y a los máximos responsables de los Consejos de la Judicatura. Disponible en http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=0db452e9-4509-43cb-bf2e- 629fa183db53&groupId=10124, al 10/7/2017. El anexo 6 cuenta con reglas específicas para casos de sustracción internacional de niños. 

le corresponderá promover o hacer promover las acciones civiles y penales que sean pertinentes según su propio ordenamiento, implementando un procedimiento que permita, en su caso, la audición del niño y la garantía de los derechos de defensa de todos los involucrados24. En tal inteligencia el Dr. Boggiano se ha planteado el siguiente interrogante: “¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos `acuerdos interjurisdiccionales´ en el marco de las competencias que sus soberanías nacionales les confieren?”. El propio jurista responde el interrogante en sentido afirmativo con fundamento en que ello es posible en virtud de competencias implícitas en sus respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Afirma que, por lo tanto, parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, también los autoriza a ejercer dichas facultades del modo más efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdicción internacional25. Agregamos a este razonamiento que, cabe tener en cuenta, que la respuesta a varios de los conflictos que se plantean en casos internacionales -sobre todo cuando se afectan los derechos de los niños- han encontrado soluciones uniformes en instrumentos internacionales con sustento en la cooperación internacional (tales como las problemáticas que se suscitan en materia de adopción, alimentos, responsabilidad parental, restitución internacional de niños, tráfico de niños)26 ; por lo tanto, el espíritu de la cooperación que promueven puede servir de fundamento a la posibilidad de tomar decisiones conjuntas o realizar acuerdos interjurisdiccionales27. En el nuevo código dicho espíritu emana del art. 2611.  

24 NAJURIETA, MARÍA SUSANA, “Adopción internacional viciada y protección del niño mediante el despliegue de la cooperación internacional”, en (Dir.) E. Rey Caro y M.C. Rodríguez de Taborda, Estudios de derecho internacional en homenaje a la Dra. Zlata Drnas de Clément, Córdoba, Argentina, Advocatus, 2014, pp. 591/618. 

25 Concluye el autor que ello implica la efectiva la armonía internacional de las decisiones. BOGGIANO, ANTONIO, Derecho internacional privado y derechos humanos, 7ma edición, Abeledo Perrot, 2016, p. 160 

26 Ver: RUBAJA, NIEVE, “Cooperación internacional en conflictos que afectan a niñas y niños. Pluralidad de fuentes normativas. Prácticas más favorables a la cooperación”, Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración, Número 1, Noviembre 2014, Cita IJ LXXIV - 66 

27 La Dra. Najurieta ha sostenido que la cooperación jurisdiccional internacional atinente a los niños no es neutra, sino que tiene por finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Según la autora, para lograr este objetivo, los Estados facultan a sus autoridades para crear una trama destinada a lograr mayor respeto a la dignidad del niño como sujeto de derechos, mediante la comunicación y solidaridad, aplicando a estos fines el acervo formado durante años de cooperación procesal internacional. NAJURIETA, MARÍA SUSANA, “Cooperación jurisdiccional internacional en conflictos relativos a los niños (desplazamientos y retenciones ilícitos, obstáculos al mantenimiento de relaciones personales con los progenitores, cobro de alimentos)”, relato presentado en las VI Jornadas de Derecho internacional privado dedicadas a la memoria del Dr. Alberto J. Pardo, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Internacional, del 4 al 5/8/2006, Mendoza, especialmente p. 5, http://www.aadi.org.ar. 

Luego, el Dr. Boggiano plantea la cuestión relativa a la determinación del derecho aplicable en estos casos y sostiene que los jueces podrían examinar directamente la solución sustancial que prevean los respectivos derechos nacionales o afinar esas soluciones armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Sostiene que “Este modo de armonización material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes. Se trataría de una decisión basada en un derecho material común a los sistemas jurídicos implicados en el caso”28. Creemos que el fondo común de principios que trae aparejado el estado de ratificación de la CDN, al igual que otros tratados de derechos humanos, pueden servir de base para alcanzar este tipo de soluciones. Sin perjuicio de ello, su viabilidad quedará supeditada a la superación del debido control del orden público internacional de los Estados involucrados. Cabe también considerar que la proximidad geográfica entre los Estados que se encuentren afectados en el caso concreto puede, asimismo, constituir una razón atendible para justificar los procesos interjurisdiccionales en los que la mejor vía para concretar la cooperación internacional sea la toma de decisiones conjuntas o simultaneas. Un caso que ilustra esta situación es el que se ha suscitado entre nuestro país y el Paraguay en materia de restitución internacional de niños, fallado por el Tribunal Especializado en el Fuero de la Niñez y la Adolescencia de la Tercera Circunscripción Judicial de Paraguay29. En el supuesto, un niño había sustraído de su domicilio en la ciudad de Posadas, República Argentina y trasladado al Paraguay por su madre. El padre del niño, de origen libanés no pudo ingresar al Estado requerido. El tribunal interviniente se encontraba en la ciudad de Encarnación, Paraguay, que a su vez, se une a la ciudad de Posadas por un puente sobre el río Paraná que en ese punto tiene 2,5 km. de ancho. Sin embargo, la Autoridad central de ese país (la Secretaría de la Niñez y la Adolescencia) tiene su sede en Asunción, la ciudad capital, a una distancia muchísimo mayor. En el supuesto, los magistrados de ambos Estados optaron por contactarse mediante comunicaciones directas acordando las estrategias para poner en marcha y aplicar efectivamente las disposiciones de la CH 1980. Así, se ordenaron audiencias e informes respecto de las circunstancias psicológicas y sociales en un corto lapso de tiempo. Finalmente, y como consecuencia de tal proceder,  


28 BOGGIANO, ANTONIO, Tratado de derecho internacional privado, 6ta edición, Tomo I, La Ley, 2017, p. 355. 

29 El caso se encuentra comentado por la jueza que lo ha fallado, PERLATA, EVELYN M., “Judicial communications and speed in return proceedings”, en The Judges’ Newsletter on International Child Protection, Vol. XIV/Winter 2008-09, disponible en http://www.hcch.net/upload/news08-09.pdf, al 10/7/2017, y en RUBAJA, NIEVE, Derecho internacional privado de Familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino, Abeledo Perrot, 2012, p. 127. 


el regreso del niño operó en el lapso de 15 días de iniciado el procedimiento. En definitiva, dejamos abierto el debate en torno a la posibilidad de llevar adelante procesos interjurisdiccionales, sobre todo en zonas fronterizas 30 . Las ventajas son notorias; sin embargo, deberán analizarse las dificultades que pueden suscitar estas soluciones y su viabilidad en la práctica de nuestro y otros países de la región. C. Acuerdos extrajudiciales o de mediación. Reconocimiento y ejecución en otros países 1. Complejidad de la problemática desde el enfoque de derecho internacional privado En el devenir de las familias suelen suscitarse conflictos en relación a su organización, con especiales características cuando los padres del niño no residen en el mismo Estado. La posibilidad de que dicha organización surja de un acuerdo consensuado entre los padres del niño cuenta con innumerables ventajas frente a aquéllas que, por el contrario, son impuestas por un juez. En tal sentido, se ha sostenido que los padres están, en principio, en mejores condiciones para ordenar los asuntos de su familia, teniendo en cuenta lo que resulte mejor al interés de sus hijos. Asimismo, cabe advertir que hay cada vez una mayor aceptación de un papel más amplio de la autonomía de la voluntad en el área del Derecho de familia y que, consecuentemente, ha conllevado a registrar un incremento en el uso y la eficacia de la mediación y otras formas de conciliación para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo amistoso en asuntos familiares31. Sin embargo, esta posibilidad debe estar dotada de suficiente seguridad jurídica para resultar eficiente y garantizar los derechos de los niños en estas situaciones. Es decir que, probablemente, resulte necesario que estos acuerdos desplieguen efectos en más de un Estado y, por lo tanto, la diversidad de criterios y de tratamiento que proponen los distintos ordenamientos jurídicos en este campo incidan en su eficiencia. Los acuerdos podrían involucrar temas relativos a la reubicación del niño, a la responsabilidad parental y medidas de protección, al contacto con sus padres, a la percepción de alimentos, e incluso a alimentos o distribución de bienes entre los padres del niños como consecuencia de su separación, entre otros. Sabido es que existen instrumentos internacionales para regular y proteger los derechos de los niños en estos  



30 Nótese especialmente que la proximidad geográfica en algunas regiones genera situaciones familiares en las que se convive de manera cotidiana entre ambos Estados, por ejemplo Santiago de Chile y Mendoza. 

31 Ver: HCCH, Prel. Doc. No 5 “Report of the Experts’ Group meeting on cross-border recognition and enforcement of agreements in family matters involving children”, disponible en https://assets.hcch.net/docs/e4ee1bfd-27ab-4e0a-9ab2-9b784db5534a.pdf, al 12/7/2017, p. 5. 




ámbitos (muchos de los cuales están en vigor en nuestro país)32 y que, incluso, dichos instrumentos promueven los acuerdos de los padres para solucionar estos conflictos. Sin embargo, cabe advertir que estos instrumentos no fueron diseñados para actuar en conjunto y que en muchos casos las dificultades que surgen a los fines de organizar el funcionamiento familiar abarcan varios ámbitos o temáticas de manera simultánea; así, por un lado, las posibilidades que da cada convenio están limitadas a su ámbito de aplicación material y, por el otro, el reconocimiento y ejecución de acuerdos en aplicación de los diversos instrumentos internacionales que los contemplan puede tornarse un proceso muy complejo y, tal vez, éstos no puedan ofrecer una solución integral para todo el acuerdo (“paquete”)33. En definitiva, se advierte un doble foco conflictivo: por un lado, la posibilidad de realizar el acuerdo de manera integral en una jurisdicción; por el otro, conseguir el reconocimiento y ejecución del acuerdo en todos los Estados donde éste deba desplegar efectos. Algunos desafíos en la búsqueda de unificación de criterios que se presenta este escenario se enuncian a continuación: a. Jurisdicción directa. Debe tenerse en cuenta que la determinación de la jurisdicción en este escenario importa una delicada cuestión, sobre todo si se atiende a que en el “paquete” se encontrarán involucradas distintas temáticas34. Una opción que se ha considerado para superar esta valla es que se concentre la jurisdicción en determinadas autoridades competentes para entender en estos acuerdos de manera integral 35 . Sin embargo, cabe advertir que este es –y ha sido- un punto muy difícil de consensuar entre los diferentes Estados, sobre todo atendiendo a sus sistemas internos de DIPr. Sumado a ello, la posibilidad de prorrogar la jurisdicción –como así también de ejercer la autonomía de la voluntad para determinar el derecho aplicable- en temas de Derecho de familia trae aparejada una especial sensibilidad que implica una mayor injerencia del Estado que en  


32 RUBAJA, NIEVE, “El reconocimiento y ejecución de acuerdos transfronterizos como vía para asegurar los derechos de los niños en situaciones familiares internacionales”, Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 76 – 207. 

33 El término “paquete” obedece a la traducción del término empleado por el Grupo de Expertos de la HCCH, “package agreements”. Ver: HCCH, Prel. Doc. No 5 “Report of the Experts’ Group meeting on cross-border recognition and enforcement of agreements in family matters involving children”, disponible en https://assets.hcch.net/docs/e4ee1bfd-27ab-4e0a-9ab2-9b784db5534a.pdf, disponible al 7/6/2017 

34 Nótese que incluso en las fuentes convencionales, en los que se unifican algunos criterios atributivos de jurisdicción, éstos difieren entre sí. Por ejemplo, en materia de alimentos o de responsabilidad parental. 

35 Ver: HCCH, Prel. Doc. No 5, cit., p. 21 y 22 16 


otras temáticas36. Este, sin lugar a dudas, es uno de los principales desafíos a la hora de pensar en un nuevo instrumento internacional. b. Participación del niño y del Ministerio Público. La participación necesaria del niño y del Ministerio Público difiere en los distintos Estados a los fines de otorgarle validez a los términos de un acuerdo, tanto en la etapa extrajudicial como judicial. Deberá, por lo tanto, atenderse a este recaudo a los fines de no frustrar la ejecutabilidad del acuerdo en otros Estados. c. Derechos indisponibles en materia de DIPr de familia en los distintos ordenamientos jurídicos. Esta es una delicada cuestión a considerar; por ello, cabe identificar tres aspectos deberían tenerse en cuenta a la hora de elaborar un nuevo instrumento en relación al marco de aplicación: i) será de fundamental importancia el ámbito de aplicación material que contemple, es decir se deberían delimitar las materias que podrían incluirse en los acuerdos de parte; ii) debería establecerse o limitarse el margen de disponibilidad de la autonomía de la voluntad de los padres en dicha materias; es decir, el alcance de aquélla (por ejemplo, en el acuerdo se podría contemplar el ejercicio de la responsabilidad parental pero no su renuncia); iii) el control que se efectúe en el Estado de ejecución de lo acordado en el Estado de celebración también debería estar condicionado en función de estos parámetros. d. Hard law y/o soft law Abordar esta problemática desde un instrumento de soft law puede importar una herramienta para impulsar y promover este tipo de soluciones, unificar la interpretación de ciertos criterios y aprovechar los marcos normativos existentes consiguiendo optimizar su empleo. Sin embargo, un instrumento de este tipo no ofrecería las mismas seguridades y garantías que puede brindar un instrumento de hard law cuya clave residirá en la posibilidad de tornar ejecutorios los acuerdos. Además, mediante un instrumento de esta naturaleza: i) se unificarían los criterios para el reconocimiento y ejecución de acuerdos en los Estados Parte tornándolos más eficientes y capaces de dar soluciones apropiadas a estos conflictos; ii) se garantizaría el cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones que las partes asuman en los acuerdos; iii) las soluciones serían más ágiles y acortarían los tiempos en comparación con las respuestas que los tribunales estatales 

36 En similar sentido, DE ARAUJO, NADIA Y TREJOS VARGAS, DANIELA, “The cross-border recognition and enforcement of private agreements in family disputes on debate at The Hague Conference on Private International Law” en (Coord.) José Antonio Moreno Rodríguez y Claudia Lima Marques Los servicios en el Derecho internacional privado. Jornadas de la Asadip 2014, cit. 


pueden ofrecer a estos conflictos, probablemente con énfasis en la cooperación internacional. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que un instrumento de hard law presenta un mayor desafío sobre todo a la hora de lograr consensos, máxime en temáticas que rondan la autonomía de la voluntad y el campo del Derecho de familia donde la presencia de la injerencia estatal puede ser más contundente que en otras áreas. 2. La labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: los avances del Grupo de Expertos sobre Reconocimiento y ejecución de acuerdos voluntarios en disputas familiares que involucran niños En este contexto, el interrogante en torno a la necesidad y factible viabilidad de elaborar a nivel global un nuevo instrumento a los fines de lograr la circulación de este tipo de acuerdos a través de las fronteras estatales, asegurando su efectividad y los derechos de los niños que se encuentren en juego tomó lugar en la agenda de la HCCH. A los fines de explorar el tema se ha conformado un Grupo de Expertos que se ha reunido en tres oportunidades (diciembre de 2013, noviembre de 2015 y junio 2017). Luego de las primeras dos reuniones y de haber ahondado en esta temática, entre las recomendaciones que el Grupo de Expertos realizó al Consejo de la Conferencia para la reunión anual 2016 se solicitó que continuara el mandato de dicho Grupo para explorar la elaboración de dos instrumentos. Uno, no vinculante, mediante el cual se procuren determinar las mejores prácticas para conseguir que un acuerdo efectuado en el área del Derecho de familia que involucre a niños pueda ser reconocido y ejecutado en otro Estado según los Convenios de 1980, 1996 y 2007 (sustracción internacional, responsabilidad parental y alimentos respectivamente). Otro instrumento, vinculante, para establecer la modalidad “one-stop shop” para los acuerdos transfronterizos relativos a cuestiones de custodia, responsabilidad parental, y otros asuntos financieros (incluidas cuestiones patrimoniales) que provea mayor margen a la autonomía de la voluntad brindándole a los padres la posibilidad de elegir la autoridad competente adecuada. Este instrumento permitiría conferir jurisdicción a una corte o autoridad para la aprobación de tales acuerdos y brindaría mecanismos más sencillos para el reconocimiento y ejecución de decisiones de esa corte o autoridad. Funcionaría complementariamente a los Convenios de 1980, 1996 y 200737. Luego, en ocasión de la reunión anual en marzo de 2016 se extendió mandato a la Oficina Permanente de la Conferencia para que, en consulta con el Grupo de Expertos,  


37 HCCH, Prel. Doc. No 5, cit. 18 


desarrolle un instrumento no vinculante que provea de buenas prácticas en relación a cómo un acuerdo transfronterizo que involucre a niños puede ser reconocido y ejecutado en el extranjero de acuerdo a los Convenios de La Haya de 1980, 1996 y 2007. Asimismo, se decidió que la necesidad y posibilidad de desarrollar un instrumento vinculante en este campo sería revisada por el Consejo posteriormente en base a la información que surja del trabajo de elaboración del instrumento no vinculante38. De las Conclusiones y recomendaciones del Grupo de Expertos como consecuencia de la reunión del mes de junio de 2017 cabe destacar que39: a) se trabajó en el “navigation tool” o instrumento no vinculante; b) se confirmó que se alcanzarían varios beneficios si se adiciona a los convenios existentes un nuevo instrumento de hard law para facilitar los acuerdos de familia en los Estados Parte en aquél. Entre estos beneficios el nuevo instrumento: i) posibilitaría que los acuerdos fueran ejecutables en un Estado, es decir reconocidos y ejecutados con menor costo y mayor eficiencia; ii) establecería un procedimiento rápido y simplificado, que podría incluir la concentración de jurisdicción para que el acuerdo fuera legalmente vinculante y ejecutable en el Estado de celebración y en otros Estados Parte; iii) en protección del interés superior del niño, permitiría que los padres en ejercicio de la autonomía de la voluntad tuvieran la posibilidad de elegir un sistema legal que tenga una conexión substancial con el niño para tornar ejecutable al convenio. Por ello, el Grupo de Expertos recomendó al Consejo la elaboración de un nuevo convenio que agregará valor a los Convenios de 1980, 1996 y 2007. D. El “drama” que ocasionan las demoras en casos de sustracción internacional de niños Los mecanismos que ofrecen tanto el CH 1980 como la Convención Interamericana40 para combatir el flagelo del desplazamiento ilícito de niños a través de 


38 Las Conclusiones y recomendaciones están disponibles en: https://assets.hcch.net/docs/55122e44-d132- 441f-a1f3-d4c543c99e97.pdf, disponible al 7/6/2017. 

39 Las Conclusiones y recomendaciones están disponibles en: https://assets.hcch.net/docs/1c688fd7-631d- 4bb3-9597-e2c7a975839a.pdf al 15/7/2017 

40 El CH 1980, a mayo de 2017 se encontraba vigente en 97 Estados (ver estado de ratificaciones en www.hcch.net) fue aprobado por Argentina por ley 23.857. La Convención Interamericana a julio de 2017 se encuentra vigente en 14 Estados (ver estado de ratificaciones en www.oas.org), fue aprobada en nuestro país por ley 25.358. Además, en nuestro país está vigente país el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, Montevideo 1981 (aprobado por ley 22.456), cuyo sistema de cooperación jurisdiccional difiere del que prevén el CH 1980 y la Convención Interamericana; sin embargo, atendiendo a que tanto la Argentina como Uruguay son parte en la Convención Interamericana, este Convenio carece de aplicación práctica. 


las fronteras estatales han demostrado una alta efectividad a nivel mundial41. El éxito de estos mecanismos resulta también del rico aporte del soft law que se ha desarrollado a nivel internacional para la correcta aplicación e interpretación de las disposiciones de convencionales y para superar las dificultades que han ofrecido estos procedimientos a lo largo de los años42. En el caso de nuestro país puede aseverarse que nuestros tribunales han logrado una apropiada aplicación e interpretación de sus disposiciones e incluso gran uniformidad en tal sentido, máxime a partir de los estándares alcanzados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN)43; sin embargo, lamentablemente, no resulta novedoso que uno de los mayores desafíos que continúan pendientes es reducir los tiempos en los que estos procesos son llevados a cabo. Para analizar este problema deben tenerse presente dos factores clave: por un lado, el acotado marco de conocimiento que ofrecen los convenios –que puede resumirse en que la decisión a tomar por el juez requerido se concentre en responder al interrogante que se genera en torno a la sustracción y, consecuentemente, que no se aborde la problemática relativa a la custodia que compete al juez de su residencia habitual (conf. art. 16 de ambos convenios)44-; por el otro, la prontitud o urgencia con la que se debe restituir a los niños al Estado de la residencia habitual anterior al desplazamiento ilícito45. Asimismo, de conformidad con los tratados de derechos humanos, estas respuestas necesariamente deben ser brindadas en un plazo razonable para cumplir con la garantía  


41 Se ha sostenido que durante los años de vigencia del CH 1980 han variado los casos. En un principio el caso típico era en el que el padre era el sustractor, quien en general no tenía el derecho de custodia del hijo. Hoy en día las estadísticas dan cuenta que dos tercios de los casos que se suscitan es la madre la sustractora. Por otra parte, el padre sustraído actualmente, en general, usa el mecanismo convencional para las visitas. VAN LOON, HANS, “Protecting Children across Borders: The Interaction between the crc and the Hague Children’s Conventions”, cit. p. 37, especialmente nota 38. 

42 Por ejemplo, Guías de Buenas Prácticas, Ley Modelo, recomendaciones, Conclusiones, disponibles en www.hcch.net, al 20/7/2017. Nótese que en el nuevo CCyC se hace alusión a esta fuente cuando, en el art. 2642, se refiere a “los principios y la cooperación” y cuando se indica que, fuera del ámbito de aplicación de las convenciones vigentes, “los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”. 

43 RUBAJA, NIEVE, “Restitución Internacional de niños” (Dir.) Dras. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora LLoveras, Máximos Precedentes. Derecho de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 692 y ss. 

44 Además, este margen acotado requerirá que el interés superior del niño sea captado en el contexto propio de este campo, es decir en recomponer la situación anterior al desplazamiento ilícito o rechazar la restitución si tal interés se encausa en alguna de las causales contempladas convencionalmente; asimismo, que las excepciones admitidas en las convenciones para no restituir al niño se interpreten restrictivamente y que la prueba que conduzca a probar tales excepciones se restrinja al marco de conocimiento de estos procesos. Para ampliar ver: RUBAJA, NIEVE, “Lineamientos de la restitución internacional de niños a partir del nuevo CCyC y de la jurisprudencia reciente”, Revista Jurídica de Buenos Aires, cit., p. 166 y ss y sus respectivas citas. 

45 Nótese que las convenciones en materia de restitución internacional de niños contienen directivas en relación a la celeridad y la urgencia con la que deben llevarse adelante los procedimientos (especialmente 2 y 11 del CH 1980 y arts. 10, 11, 12 y 13 de la Convención Interamericana).


de acceso a la justicia, comprendido en un sentido amplio, tal como sostuviéramos previamente. Esta doble fuente de obligaciones en la materia —la especial y las de derechos humanos— tienen como fin último la protección de los derechos de los niños y niñas víctimas de estos flagelos, como la de todos los involucrados en estos procesos. Por el contrario, las demoras que se producen en estos procesos inevitablemente implican una nueva vulneración de los derechos del niño y de su interés superior, quien ya ha sido víctima de la sustracción. Ello por cuanto: producen un alejamiento del niño con el progenitor requirente y con el entorno en el que vivía previamente al desplazamiento; probablemente éste se integre al nuevo medio; además, se genera una incerteza que podría afectarlo en su estabilidad y desarrollo; se vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva; entre otros. Por otra parte, las demoras afectan la seguridad jurídica que estos mecanismos convencionales procuran instalar y repercutirán negativamente en el efecto disuasivo que se proponen poniendo en riesgo la finalidad convencionales46; y, asimismo, pueden generar la responsabilidad internacional de nuestro país por el incumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas. 47 Se ha advertido que las demoras suelen tener origen en diversos momentos del procedimiento: cuando se produce prueba inconducente para dilucidar el interrogante en torno a la restitución; cuando se abordan cuestiones que hacen al fondo del derecho de 


46 En igual sentido GOICOECHEA, IGNACIO Y RUBAJA, NIEVE, “Procedimiento de restitución internacional de niños: pautas imprescindibles para la eficiencia del mecanismo convencional. Enseñanzas a partir de un caso fallado por la justicia argentina”, Diario Jurídico La Ley, 21/8/2015, Buenos Aires, p. 3.  

47 En tal sentido la CIDH ha sentado importantes estándares al respecto, tal como mencionáramos en el punto 1.2. del presente. Cabe señalar que ya se han planteado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos algunos casos en los que las demoras de la justicia se plantea en esta especie. Entre ellos, y específicamente contra la Argentina: “Q., A. v. Argentina” Petición P 1212-12 (2012) y en el caso CSJN, 22/12/2015, “R., M. A. v. F., M. B. s/ Reintegro de hijo” en el que surge de la última resolución de la Corte Suprema que se ha denunciado al país ante la Comisión puesto que luego de cinco años desde que la Corte Suprema ordenara la inmediata restitución del niño a los EE.UU. aún no se había ejecutado. La Corte Europea de Derechos Humanos ha condenado a varios países de la región por las demoras ocasionadas en casos de sustracción internacional de niños: a modo de ejemplo, cabe mencionar los siguientes casos: P.P. v Poland, CEDH, 8/01/2008 en el que el regreso de los niños a Italia demoró 6 años desde el desplazamiento; caso Iosub Caras v. Rumania, CEDH 27/07/06 la Corte entendió se había violado el art. 8 de la Convención Europea puesto que el regreso había demorado 18 meses; H.N. v. Poland, CEDH, 13/09/2005, se ha interpretado que las medidas para asegurar la ejecución de las decisiones, deben contemplarse con la urgencia que impone el art. 11 CH; Ferrari c. Rumania, CEDH, 28/4/2015, la demora de 13 meses permitió concluir que no se había protegido el derecho a la vida familiar (art. 8 Convención Europea de Derechos Humanos. Para ampliar se recomienda compulsar, entre otros: WALKER, LARA Y BEAUMONT, PAUL, "Shifting the balance achived by the Abduction Convention: The contrasting approaches of the European Court of Human Rights and the European Court of Justice", en Journal of Private International Law, Vol 7 n° 2, Agosto 2011, p 231-249. 


custodia, excluidas expresamente en las convenciones; cuando se admiten diversos niveles recursivos y la decisión es revisada por tres y hasta cuatro instancias48; cuando se cursan traslados por tiempos extensos considerando la urgencia de estos asuntos; cuando la demora se produce en la resolución de los casos; cuando se presenta la necesidad de volver a producir prueba en otras instancias judiciales en razón de las demoras acaecidas desde la prueba anteriormente producida en el expediente 49 ; cuando se presentan complicaciones en la ejecución de las sentencias —tanto de tipo prácticas como la compra de pasajes, la organización del viaje de regreso, etc. como legales—, entre otros50. Sabido es que a nivel latinoamericano, desde la comunidad jurídica internacional, se ha elaborado una Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Internacional de Niños (en adelante, Ley Modelo)51 que recoge la trayectoria de la doctrina y la jurisprudencia de los Estados Parte en aplicación de las Convenciones y propone ciertos lineamientos para optimizar los plazos de los procesos. Entre ellos nos gustaría destacar el de la concentración de jurisdicción puesto que ha devenido en una herramienta clave para conseguir mayor especialidad y uniformidad en la aplicación de las convenciones en esta materia. Además, se ha sostenido que, entre otras ventajas, permite alcanzar un grado mayor de confianza entre los jueces competentes de los distintos Estados con los que se interactué con mayor frecuencia52.


48 Nótese que en los casos que se sustancian en el ámbito de las provincias las decisiones pueden ser revisadas por las Supremas Cortes provinciales y por la Corte Federal. 

49 Puede advertirse en el caso CNCiv., sala B, 3/11/2014, “H. F. R. L. J. M. v. D.M.F. s/ restitución internacional de menores”, en la que la producción de prueba en primera y segunda instancia llevó a que se llegaran a decisiones opuestas en cada una de ellas, ambas debidamente fundadas. El caso ha sido comentado por TAGLE DE FERREYRA, GRACIELA, “¿Aplicar restrictivamente el art. 13 B) del Convenio de la Haya de 1980 equivale a no aplicarlo en ningún caso?”, en Revista de Derecho de Familia, 2015-III- 24, Abeledo Perrot; SCOTTI, LUCIANA B., “Rechazo de la restitución internacional de una niña en resguardo de su interés superior”, en Derecho de Familia y de las Personas, año VII, Nº 6, La Ley, julio 2015, p. 99; GOICOECHEA, IGNACIO Y RUBAJA, NIEVE, “Procedimiento de restitución internacional de niños:...”, cit. 

50 RUBAJA, NIEVE, “Lineamientos de la restitución internacional de niños a partir del nuevo CCyC y de la jurisprudencia reciente”, cit., p. 184. 

51 Esta Ley Modelo fue desarrollada por un grupo de expertos conformado por la HCCH y el Instituto Interamericano del Niño. Se puede acceder su texto en http://www.hcch.net/upload/iap28ml_s.pdf, disponible al 10/7/2017. A nivel regional varios países ya han elaborado y/o adoptado normas, directivas o resoluciones a semejanza de esta ley y/o con el objeto de reducir los plazos de estos procesos. Por ejemplo: Uruguay, mediante la Ley Nº 18.895 “Restitución de personas es de dieciséis años trasladadas o retenidas ilícitamente”; El Salvador, la nueva Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia LEPINA (en vigencia desde el 16/4/2010 según Decreto Legislativo 839 del 26/3/2009) cuenta con un proceso abreviado -veinte días hábiles- que se ha aplicado a casos de restitución y ha permitido resolver procesos en plazos sumamente acotados. Chile, cuenta con un Acta 205 de 2015 de la Corte Suprema de Justicia que entró en vigor el 16/4/2016); República Dominicana (Resolución 480/2008 de la Suprema Corte de Justicia); y Panamá (Decreto Ejecutivo 222/2001). En Brasil, la Autoridad central creó una comisión especial para discutir y elaborar un borrador de un proyecto de ley federal para establecer procedimientos y plazos para los pedidos de regreso y visitas.


En un país de gran extensión territorial como el nuestro la concentración de jurisdicción puede devenir en una notable ventaja, máxime cuando en algunos lugares se presentan los casos de restitución de manera aislada. Sin embargo, cabe el pertinente debate en relación a esta posibilidad conforme a las bases y principios de distribución de competencias en nuestro país. En relación a la fuente interna cabe mencionar que varias de las disposiciones del nuevo CCyC53 serán funcionales a la resolución de casos en la materia; sin embargo, lograr acortar los tiempos de los procesos continúa siendo una cuenta pendiente y la jurisprudencia nacional da cuenta de ello. Es en este contexto en el que la CSJN se ha pronunciado sobre esta problemática en los últimos fallos en los que se ha expedido. Así, ha hecho especial referencia a las demoras que se producen en este tipo de procesos y ha entendido que éstas se originan en “múltiples factores”. Así, en el caso CSJN, 25/10/2016, “Q., A. c/ C., M. V.”, la Corte ha sostenido que: “la demora en resolver los pedido de restitución es una … contingencia atribuible en la mayoría de los casos a múltiples factores en los que se encuentran involucrados tanto las partes como todos los agentes que intervienen en el proceso”; en el caso CSJN, 27/12/2016, “G., L. s/por su hijo G. P., T.”, que había tramitado ante la justicia mendocina y ya había sido fallado por la Corte Suprema de esa provincia54 la  

52 LORTIE, PHILIPE, “Concentration of jurisdiction under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction”, The Judges’ Newsletter on International Child Protection, Vol. XX 2013, dispon ible en https://assets.hcch.net/upload/newsletter/nl2013tome20en.pdf al 21/7/2017. El eje temático de esta publicación es la concentración de jurisdicción en aplicación del CH 1980, para ampliar se recomienda su compulsa. La concentración de jurisdicción como un recurso apropiado a los fines de optimizar los plazos en los casos de restitución es promovido a nivel internacional; ver, por ejemplo, CARBALLO PIÑEIRO, LAURA, “Unión Europea: Propuesta de revisión del Reglamento en materia matrimonial y por responsabilidad parental”, disponible en https://cartasblogatorias.com/2016/07/21/union-europea-propuesta-revision-delreglamento-materia-matrimonial-responsabilidad-parental/ al 21/7/2017. 

53 No profundizaremos sobre estas disposiciones para respetar el objetivo propuesto en el presente; sin perjuicio de ello, mencionaremos que se destacan entre aquéllas las contenidas en los arts. 2610, 2612, 2614 y 2642. Para profundizar ver, entre otros: RUBAJA, NIEVE, “Lineamientos de la restitución internacional de niños a partir del nuevo Código Civil y Comercial y de la jurisprudencia reciente”, cit. 167 y ss.  

54 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Primera, 03/12/2015, “G. L. EN J° 13-00704210-2 (010302- 50720) G. L. por su hijo T. G. P. por restitución s/ familia p/ rec.ext.de inconstit-casación. La Corte provincial ya había advertido y se había pronunciado sobre las demoras en elocuentes términos: “El aparato judicial actuó con poca celeridad y, la dinámica procesal desplegada por la madre y sus abogados, permitió alargar una situación de hecho que debió ser resuelta con urgencia” y que “Penosamente, el más perjudicado es un pobre niño, víctima de la pelea de los adultos…”. Sin embargo, la Corte estimó que el paso del tiempo no había sido un factor decisivo en las decisiones de la CSJN y que se trataba de situaciones que “deberían ser resueltas con un alto grado de urgencia, no sólo para la protección de los niños involucrados, sino también para no generar responsabilidad del Estado por la falta de razonabilidad en el tiempo que demanda la efectivización de los derechos afectados” aludiendo a tales efectos a los precedentes de la Corte Europea de Derechos Humanos y al renombrado caso “Fornerón e hija c/ Argentina”, del 27/04/2012, fallado por la Corte Interamericana. 


Corte federal concluyó: “Habida cuenta que las demoras en el trámite del proceso y el incumplimiento en exceso del plazo fijado por el Convenio de La Haya de 1980 son una característica constante en cada una de las causas sobre restitución internacional de menores, lo que perjudica el normal desenvolvimiento del proceso, dado que lo desnaturaliza al afectar en forma directa su finalidad, y provoca un mayor distanciamiento entre el niño y el entorno que tenía en el país de residencia habitual y, viceversa, generando un principio de arraigo en el país requerido, al tiempo que conduce a que en el procedimiento los interesados efectúen planteos ajenos a subjetivo que dificulten la decisión final de la causa y el retorno del menor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende imperioso exhortar al Poder Legislativo para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones para dictar una ley que se ajuste a la finalidad del Convenio de La Haya de 1980 y permita cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país al suscribir dicho convenio”. Es también dable mencionar que como consecuencia de las demoras que caracterizan a los casos que se han presentado ante la CSJN y a la delicada situación que se presenta frente a la orden de restitución –puesto que los niños hace mucho tiempo que dejaron de vivir en el Estado al que son restituidos, inevitablemente han desarrollado vínculos y se han establecido en nuestro país y, en muchos casos, han perdido el contacto con el progenitor que solicita la restitución- el Tribunal ha indicado en los últimos casos en los que ha intervenido los pasos que debían seguir los jueces de primera instancia en miras a cumplir con la orden de restitución.55 En definitiva, acortar los plazos en los procesos de restitución internacional de niños es un desafío que recae en todos quienes participan en esos procesos: partes, peritos, defensores, representantes del Ministerio Público, asistentes sociales, jueces. Sin embargo, y tal como lo ha señalado la Corte, la sanción de una ley para regular los procesos de restitución internacional de niños continúa siendo un gran desafío pendiente a nivel nacional puesto que este recurso puede ordenar el proceso diseñado convencionalmente de una manera más eficiente. 1. Algunos avances a nivel nacional Enumeraremos algunos de los avances que se han producido en nuestro país a los fines brindar reglas claras para llevar adelante eficientemente procesos de restitución 


55 Especialmente en los casos CSJN, 22/12/15, “R., M. A. vs. F., M. B. s. Reintegro de hijo”; CSJN, 25/10/2016, “Q., A. c/ C., M. V. y otro s/reintegro de hijo”; y CSJN, 27/12/2016, “G., L. s/por su hijo G. P., T.”. Se hace notar que la parte del voto a la que hacemos referencia no es un unánime. 


internacional de niños. Podrá apreciarse que éstas se han dado tanto a nivel legislativo provincial como mediante directivas judiciales; además, se han presentado diferentes proyectos de ley ante el Congreso de la Nación: a. Córdoba: Ley de procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, Ley 10.419, 21/12/201656. Es dable destacar que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ), por medio del Acuerdo Reglamentario 832 Serie A de 2015, creó la Oficina de Cooperación Judicial Internacional, cuya principal función es facilitar las comunicaciones judiciales directas de jueces provinciales con jueces extranjeros57. Asimismo, a través del Acuerdo 489 Serie A de 2016 se resolvió aprobar el proyecto de Concentración de Competencia en cinco sedes judiciales de la provincia de Córdoba en base a criterios de funcionalidad para entender en estos procesos58. b. Misiones: Código Procesal Civil, Comercial, de Familia y Violencia Familiar, Capítulo IV “Proceso de restitución de menores y restauración del régimen de visitas” (arts. 679 al 695). c. CSJN: Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños, aprobado por la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia llevada a cabo el día 28/4/201759. d. Entre Ríos: Proceso de restitución internacional de menores, Acuerdo Gral. N° 13/15 de 19/05/1560. e. Proyecto de Ley en la Cámara de Diputados de la Nación Expediente Senado: 4738-S-2016, trámite parlamentario 239, 02/12/201661.  


56 Para ampliar se recomienda compulsar, entre otros: URIONDO DE MARTINOLI, AMALIA Y MARTINOLI URIONDO, ESTEFANÍA, “Sustracción internacional de niños”, en Lecciones de Derecho Internacional Privado. Relaciones de Familia. Código Civil y Comercial de la Nación, cit., p. 324 y ss.  

57 Asimismo a través del Acuerdo 119, Serie A de 2016 estableció un Protocolo de actuación en materia de cooperación judicial internacional se reglamentó su actuación. Para ampliar ver: TAGLE DE FERRYRA, GRACIELA, “La finalidad de los Convenios de Restitución Internacional de Menores”, en Restitución internacional de menores. Doctrina de los jueces de la Red nacional y rol de las Autoridades centrales. Visión Práctica, Editorial Advocatus, Córdoba, 2016, p. 44. 

58 Ibídem, p. 45. 

59 El protocolo se encuentra disponible en http://www.cij.gov.ar/adj/pdfs/ADJ-0.305074001493756538.pdf, al 7/6/2017. Para ampliar se recomienda compulsar: ALL, PAULA Y RUBAJA, NIEVE, “El Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños”, La Ley 14/06/2017, p. 1. 

60 http://www.jusentrerios.gov.ar/resolucion/procedimiento-de-restitucion-internacional-de-menores/, disponible al 13/7/2017. 

61Otros proyectos han perdido estado parlamentario. Ej. Expediente 5903-D-2014, trámite parlamentario 95, 05/08/2014.


f. Anteproyecto de ley de procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y régimen de visitas o contacto internacional, elaborado por la Autoridad central, la Oficina Regional de la HCCH, entre otros, que está próximo a ser presentado al Congreso de la Nación. Todos los esfuerzos invertidos en regular y/o establecer lineamientos para llevar adelante eficientemente estos procesos resultan sumamente valiosos. Sin embargo, estimamos que deviene necesaria una solución a nivel nacional que, además, trae aparejado el desafío de regular de manera uniforme para todo el país una cuestión que podría considerarse de naturaleza procesal62. 2. Interrogantes Se plantearán a continuación una serie de interrogantes con la intención de motivar reflexiones o ponencias que puedan ser debatidas en el próximo Congreso: a) ¿Es posible y/o viable la sanción de una ley de naturaleza federal en materia de restitución internacional de niños para que en todas las provincias rija el mismo procedimiento?; b) ¿Es factible disponer la concentración de jurisdicción en nuestro país para que la especialidad de los operadores jurídicos impacte positivamente en la duración y certezas de los procesos? En su caso, ¿cómo?; c) ¿Es posible disponer la reducción de instancias recursivas? En su caso, ¿se vulneraría el derecho de defensa en juicio? ¿Cuáles serían las posibles formas de lograr esta reducción?; d) ¿En qué medida el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños de La Haya, 1996 (en adelante, CH 1996)63 podría contribuir a los procesos de restitución internacional de niños?; e) ¿Existen otras cuestiones que podrían obstruir la  


62 En este sentido se ha sostenido que el CH 1980, conforme a la legislación vigente, tiene rango constitucional y que, por lo tanto, la obligación de dictar una ley de procedimiento es de cumplimiento ineludible para el Estado nacional que tiene la obligación de hacer cumplir este Convenio a todos los gobiernos provinciales, por eso es que debe legislarse de manera unificada sobre un tema de estricto interés federal. Luego, el procedimiento podrá ser reglamentado por cada una de las jurisdicciones provinciales, respetando el objetivo antes enunciado. TAGLE DE FERREYRA, GRACIELA, “Un proceso que requiere una legislación específica urgente”, Jurisprudencia Argentina 2014-IV. 

63 Argentina ha firmado el Convenio el 11/06/2015 y que éste ha sido aprobado por ley 27.237(Sanc. 26/11/2015; promul. 22/12/2015; publ. 23/12/2015). Sin embargo, es dable aclarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 61.2.a) del CH 1996 éste entrará en vigor en nuestro país el día primero del mes siguiente a la expiración de un periodo de tres meses después del depósito de su instrumento de aprobación, y que a julio de 2017 la Argentina aún no ha efectuado el depósito, esperamos que la ratificación se produzca prontamente. Este instrumento se encuentra vigente en 46 Estados a marzo de 2017. Para conocer el estado de vigencia, las Autoridades Centrales designadas y las reservas o declaraciones efectuadas por los Estados Parte ver: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=70, disponible al 17/7/2017. 


viabilidad de una ley de procedimiento a nivel nacional? ¿Cuáles? ¿Podrían superarse tales dificultades? 

III. DESAFIOS SUSTANCIALES

 Estos desafíos tienen origen en las nuevas realidades sociales que reclaman soluciones jurídicas, tanto legislativas como judiciales. Asimismo, responden a la pluralidad de fuentes -entre ellas la nueva regulación a nivel nacional- y al impacto sustancialista que trae aparejado el Derecho internacional de los derechos humanos, lo que conlleva a un diálogo necesario para hallar el justo balance entre la previsibilidad y seguridad que demandan las soluciones jurídicas y la flexibilidad necesaria para la satisfacción de los derechos humanos que se hallen en juego. Por otra parte, el principio de la armonía internacional de las soluciones reclama que se alcancen soluciones unificadas a nivel global. Sin embargo, la diversidad de posiciones frente a algunas temáticas sensibles, la injerencia del Estado en su regulación y las particularidades de cada situación familiar y de cada niño, pueden dificultar tal aspiración y deba, por tanto, optarse por otras alternativas tales como la coordinación de los ordenamientos jurídicos y los mecanismos de cooperación. Para satisfacer tales demandas el DIPr cuenta con las riquezas de su pluralismo metodológico y otros recursos que pueden contribuir en esta búsqueda. En tal inteligencia enunciaremos los siguientes desafíos: A. La esencia de la nueva regulación (Código Civil y Comercial de la Nación) La sanción del nuevo CCyC y la incorporación en el Título IV del libro Sexto de las “Disposiciones de DIPr” ha importado grandes avances para el DIPr de la familia y, a su vez, importantes desafíos. Ello por cuanto, el proceso de “constitucionalización del derecho privado”64, la jerarquía de fuentes a la que refieren los arts. 2594 y 2601 (y la CN, especialmente en el art. 75 inc. 22), las directivas que se imparten en los arts. 1 y 2 del CCyC -entre muchos otros hitos- han traído aparejado un necesario diálogo de fuentes con el que se deberá procurar captar la esencia de esta nueva regulación mediante una aplicación integral de todas las disposiciones contenidas en el Título y de las restantes fuentes de DIPr. Este desafío impactará, especialmente, en la labor de los operadores del derecho a la hora de llevar adelante y resolver los casos que se les presente. 


64 Entre otros: LORENZETTI, RICARDO L. (Dir), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 29. RABINO, MARIELA, “La constitucionalización en el derecho internacional privado argentino”, Revista Jurídica de Buenos Aires, cit., pp. 3/31.


Además, merece ser destacado el notable impacto del sustancialismo en el método conflictual que se advierte, en particular, en las disposiciones contenidas en el Capítulo 3 producido por la impronta de derechos humanos65. 1. Dialogo de fuentes. Aplicación integral de las disposiciones de derecho internacional privado. Las fuentes que nutren hoy al DIPr argentino son numerosas66. Asimismo, las directivas que imparten los arts. 1 y 2 del CCyC invitan a un diálogo entre dichas fuentes67, entre las que se mencionan: las leyes que resulten aplicables conforme con la CN; los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte; los usos, prácticas y costumbres; la interpretación que resulta vinculante cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho68. Además, deben tenerse presente las directivas que impone la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, arts. 31 y 32, sobre la interpretación de las fuentes69. Por ello, sin perjuicio de las importantes ventajas que trae la sistematización y accesibilidad que caracterizan a las normas de DIPr del nuevo código70 y la especificidad de las disposiciones del Capítulo 3 en relación al DIPr de familia– en particular para jueces y otros operadores del derecho que no se encuentran cotidianamente con casos de la materia-, se requiere ineludiblemente una aplicación integral de las disposiciones contenidas en las Secciones 2 a 8 que conlleve al diálogo con las restantes fuentes de DIPr 


65 Conforme se expresó en los Fundamentos “las soluciones aportadas están inspiradas e impregnadas por el derecho internacional de los derechos humanos”. 

66 Para profundizar compulsar, entre otros: DREYZIN DE KLOR, ADRIANA, El Derecho Internacional Privado actual, Tomo I, Zavalía, 2015, p. 2 y ss. 

67 La Dra. Uzal sostiene que también se suscitará el necesario e imprescindible diálogo entre las fuentes jerárquicas, o de modo horizontal, esto último ocurre, cuando se da entre normas de distintos ordenamientos nacionales y muchas veces se requerirá de la armonización y adaptación de las soluciones cuando esos derechos nacionales se muestren en conflicto. UZAL, MARÍA ELSA, Derecho internacional privado, La Ley, 2016, p. 67. 

68 En esta inteligencia se ha sostenido que la jurisprudencia de la CIDH cobra reconocimiento cada vez más significativo en diversos temas de relevancia e interés regional, incluso la CSJN ha señalado la obligatoriedad del cumplimiento para el Estado argentino de dichas decisiones (“Espósito, Miguel por su defensa”, 23/12/2004) y que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la CSJN (“Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad, 12/7/2007). Ver. URIONDO DE MARTINOLI, AMALIA, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Relaciones de Familia. Código Civil y Comercial de la Nación, cit., p.28.

69 Aprobada por ley 19.865. 

70 En este sentido el Dr. Menicocci ha aseverado que “El Título IV articula soluciones asimiladas por la cultura jusprivatista argentina, optando por la simplicidad y la flexibilidad…”. MENICOCCI, ALEJANDRO, “Codificación de derecho internacional privado : con especial referencia a la parte general y la regulación patrimonial de contratos y responsabilidad civil extracontractual en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, Córdoba, Asociación Argentina de Derecho Internacional, Vol. XXIII. 


y, en especial, con todas las disposiciones del Título en la meta de alcanzar la justa solución al caso71. Es decir, las soluciones diseñadas por el legislador en materia de DIPr han conferido suficiente certeza y seguridad jurídica, sacando provecho para ello del pluralismo metodológico y otros recursos propios de nuestra materia, sobre todo en aquéllos ámbitos en los que carecíamos de regulación en la fuente interna (filiación internacional, alimentos derivados de la filiación, restitución internacional de niños, responsabilidad parental, tutela y otros institutos de protección, medidas urgentes para la protección de niños). Incluso, las disposiciones han permitido la coordinación con la fuente internacional vigente y han previsto la sintonía con fuentes aún no vigentes en nuestro país72. Sin embargo, podría suceder que para alcanzar soluciones que resulten materialmente justas en un caso concreto73, o a los fines de colmar posibles vacíos que voluntaria o involuntariamente haya dejado el legislador, resulte necesario flexibilizar, integrar o adaptar las soluciones propuestas. A tales efectos, deberán tenerse en cuenta las posibilidades que brinda la aplicación integral de las fuentes y disposiciones vigentes y, en consecuencia, la posible flexibilización que éstas podrían ofrecer al razonamiento que realice el juez. En definitiva, deberá procurarse hallar un balance apropiado sin pecar por abandonarse a ninguno de los dos extremos: ni respuestas rígidas que no permitan alcanzar o realizar la justicia de la solución; ni soluciones que abandonen el razonamiento propio del DIPr y que pongan en riesgo la previsibilidad y debida defensa de los derechos de las partes. En otras palabras, la flexibilización deberá estar justificada, argumentada razonablemente y deberá procurar proteger y asegurar los derechos humanos de todos los sujetos involucrados en el caso. 


71 En los Fundamentos se explica que el hecho de conectar distintos ordenamientos jurídicos y la metodología empleada impone una actitud particular al juez que debe asumir el esfuerzo de la interpretación y de la argumentación y que ello obliga a una lógica del razonamiento distinta a la que se desarrolla generalmente frente al ordenamiento material propio. Así, se ha procurado facilitar la aplicación del sistema jurídico iusprivatista internacional al operador jurídico y a los magistrados, y respetar su carácter de sistema normativo dentro del orden jurídico que integra. 

72 Véase especialmente la solución que brinda el art. 2637 en relación a la adopción internacional y las previsiones del Convenio de La Haya de 1993 en la materia que es la fuente por la que se otorgan gran cantidad de adopciones internacionales en el extranjero. NAJURIETA, MARÍA SUSANA “Principios y caracteres del Derecho Internacional Privado de la infancia con especial referencia a las disposiciones del Código Civil y Comercial de La Nación”, cit., p. 160. 

73 Por ejemplo, si el derecho aplicable o los derechos indicados como aplicables no condujeran, en el caso concreto, a una solución que permita satisfacer los derechos afectados o cuya solución no permitiera satisfacerlos plenamente.  


Algunos de los recursos sobre los que invitamos a reflexionar como vías para flexibilizar la aplicación de normas del Capítulo 3, cuando ello resultara necesario para alcanzar la justicia de la solución en el caso, podrían ser: el foro de necesidad, art. 2602; el método de adaptación, art 2595 c); las diversas posibilidades de funcionamiento del reenvío, art. 2596 (por ejemplo el reenvío equidad74 o “in favorem”) 75; la cláusula general de excepción, art. 2597; el juego del orden público internacional y sus matices, art. 2600. También pueden resultar funcionales las herramientas de cooperación: el principio de cooperación jurisdiccional, art. 2611; o las posibilidades que brinda el art. 2642 especialmente en el segundo párrafo, por ejemplo. 2. El impacto del sustancialismo en el método conflictual En atención al objeto propuesto en el presente, y a que procuramos no extendernos más allá de lo admitido, no podamos aquí profundizar sobre las características y ventajas de las nuevas disposiciones de DIPr de familia del CCyC; sin embargo, no podemos dejar de destacar el marcado impacto que el sustancialismo ha tenido en el método conflictual como un hito característico de la reforma. En este punto cabe aludir a las elocuentes palabras del Dr. Boggiano en la presentación a la sexta edición del Tratado de Derecho Internacional Privado, en donde analiza esta cuestión. Sostiene el autor que, “…El nuevo Código, en sus disposiciones de derecho internacional privado, está imbuido de esta dialéctica conflcitual-material”. Y, luego, pasa detallada revista de esta circunstancia y analiza cómo el materialismo impregna cada una de las áreas del DIPr y del DIPr de familia en particular76. En tal sentido, puede aseverarse que el materialismo se refleja en tanto en la elección de los puntos conexión (ej. punto de conexión “lugar de celebración del matrimonio” art. 2622) como en la variedad de alternativas para determinar el derecho a aplicar, con indicaciones precisas en cuanto a la orientación de la elección (ej. Arts. 2630, 2632). Además, el materialismo está también determinado en otros recursos, por ej. en la orientación del orden púbico internacional hacia el interés superior del niño (arts. 2634 y 2637) o en la proximidad que reclaman tanto la cláusula de excepción del art. 2639 o el art. 2637 cuando exige “vínculos estrechos del caso con la República”; incluso, en la finalidad de procurar el “regreso seguro del niño” que promueve el art. 2642. Es 


74 Entre otros, BOGGIANO, ANTONIO, Tratado de derecho internacional privado, cit., Tomo 1, p. 570. 

75 Entre otros, UZAL, MARÍA ELSA, Derecho internacional privado, cit., p.136 

76 BOGGIANO, ANTONIO, Tratado de derecho internacional privado, cit., Tomo 1, p.XI y ss. 30 


igualmente el materialismo el que nutre las normas de jurisdicción internacional y de cooperación internacional77. Indudablemente, el sustancialismo que impregna al espíritu del nuevo CCyC tiene su razón de ser en la constitucionalización del DIPr y en la impronta de derechos humanos que nutre a todo nuestro ordenamiento jurídico. A su turno, serán los jueces los que deberán aplicar estas disposiciones de modo que se tornen una vía para materializar los derechos que se encuentren en juego en cada situación. En este sentido, entendemos que al haberse abandonado la solución de “favor” que contenía el art. 14.4 del Código Civil se ha intentado evitar una respuesta automática o abstracta; por lo tanto, la inclinación hacia la validez formal de un estado de familia o emplazamiento resultará de la coherencia y respeto de la plenitud de los derechos humanos en juego (así se advierte, por ejemplo, en el art. 2632 CCyC). 3. Avances de la jurisprudencia nacional Advertimos que de la jurisprudencia de nuestro país, luego de la entrada en vigor del nuevo CCyC, se puede apreciar el esfuerzo realizado por algunos jueces para aplicar apropiadamente y de modo integral las nuevas disposiciones de DIPr en la búsqueda de soluciones dotadas de justicia a los casos que se les presentaron. Enunciaremos algunas de ellas a continuación: a. Restitución internacional de niños: CSJN, 22/12/15 “R., M. A. c. F., M. B. s. Reintegro de hijo”78; CSJN, 10/05/16,”E., M. D. c. P., P.F. s. restitución del menor C. D. E. P.”79 ; CSJN, 25/10/2016, “Q., A. c. C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo”80 ; CSJN, 27/12/2016, “G., L. s/ por su hijo G. P., T. por restitución”81 ; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I, 12/08/2015, “R. C. A. E. c. G. A. A. s/ exhortos y oficios”82. En todos estos casos se aplicó el art. 2642 del CCyC. En tres de los 


77 En este sentido se ha sostenido que el impacto de derechos humanos en el DIPr se ejerce sobre variadas materias y en diversas circunstancias para garantizar cuestiones tales como el acceso a la justicia, los derechos de los trabajadores, la protección del medio ambiente o los intereses de niños y adolescentes. “Íntimamente ligado a esto, se hace patente desde una perspectiva funcional que el DIPr. puede difícilmente seguir siendo tomado como un mero instrumento "neutral" para la repartición de competencias a poco que se preste atención al rampante proceso de materialización que lo viene animando en las últimas décadas" FERNÁNDEZ ARROYO, DIEGO P., "Algunas reflexiones acerca de las relaciones entre el derecho internacional privado y el derecho internacional público", en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, 22/6/2012 disponible en www.eldial.com al 27/7/2017. 

78 http://fallos.diprargentina.com/2016/05/r-m-c-f-m-b-s-reintegro-de-hijo-csjn-2.html, al 24/7/2017 

79 http://fallos.diprargentina.com/2016/06/e-md-c-p-pf-s-restitucion-del-menor-c-d.html, al 247772017 

80 Publicado en La Ley on line: AR/JUR/70653/2016 

81 Publicado en La Ley on line AR/JUR/85748/2016 

82 Disponible en www.colectivoderechofamilia.com, al 22/07/2017. 


casos fallados por la CSJN se hizo especial referencia al concepto de “regreso seguro” al que alude dicho artículo. b. Alimentos: 1ª Cámara de Apelaciones, 2ª Circunscripción Judicial de Mendoza, 19 /08/2015, "F., M.C. c/ K., M. P/ Alimentos Provisorios - Compulsa" 83; Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 Rosario, 23/12/2015, “D., C. c/ P., M. s/cesación de cuota alimentaria”84; Tribunal de Familia Nº 7 de Rosario, 11/3/2016, “M.C c/ S.C. s/ Demanda Cobro de Cuotas Alimentarias Adeudadas”85. c. Adopción: Juzgado de Familia de Tupungato, Mendoza., 5/5/2016, “CH.C.; M. P/ Adoptabilidad”86. d. Sucesiones: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala I, 18/8/2015, “G.J.C. s/ sucesión ab intestato”87. En definitiva, entendemos que son diversos los factores que pueden coadyuvar a la labor judicial y a los operadores del derecho a los fines de superar el desafío aquí  


83 El caso se trató de un reclamo de alimentos provisorios respecto de un alimentante que se domiciliaba en Alemania. Ello conllevó a que el Tribunal analizara la fuente internacional y la nueva fuente interna – arts. 2629 y 2630 CCyC– en materia de obligación de presentar alimentos con aristas de internacionalidad. Asimismo, se destaca el esfuerzo del Tribunal mendocino para interpretar y establecer el contenido del derecho que consideró aplicable al caso - el alemán - a la luz del nuevo artículo 2595 a) del CCyC. Publicado en La Ley online: AR/JUR/27854/2015. 

84 El caso se originó a raíz de una demanda de cese de una obligación alimentaria asumida por un cónyuge en beneficio de su esposa en razón de que, según el alimentante, se habían modificado las condiciones que habían dado origen al acuerdo. El matrimonio se había contraído en Italia, su último domicilio conyugal también se registraba en dicho país. Allí, habían obtenido una sentencia de separación personal y se había homologado un acuerdo alimentario. Luego ambos cónyuges mudaron su domicilio a Rosario, Santa Fe, Argentina. El problema a dilucidar fue, centralmente, el derecho a aplicar para determinar si correspondía o no el cese de la obligación alimentaria. Tanto en el voto mayoritario como en la disidencia se advierte que se detectaron las aristas de internacionalidad del caso y, en función de aquéllas se intentó realizar el razonamiento de DIPr. Publicado y comentado por MENICOCCI, ALEJANDRO, “El régimen de alimentos en el DIPr en fuente interna y un debut previsible de la cláusula de excepción”, ED – 268 07/06/2016, nro 13.972 y por RUBAJA, NIEVE, “La consideración de los elementos extranjeros en casos de alimentos: consecuencias favorable al alimentado”, Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, cita on line: AP/DOC/14/2017 

85 La acción se inició a solicitud de una mujer domiciliada en Francia que reclamaba el cobro de las cuotas de alimentos adeudadas a sus hijos por su padre que se domiciliaba en la ciudad de Rosario. El pedido se había cursado por medio de las autoridades centrales en el marco de la Convención de Nueva York y, en virtud de ello, la Defensoría General representaba a la actora. Concretamente se perseguía el reconocimiento y ejecución la sentencia extranjera emanada del Juzgado de Primera Instancia de Libourne, Francia, que había fijado los alimentos. Inédito, comentado en RUBAJA, Nieve, “La consideración de los elementos extranjeros en casos de alimentos: consecuencias favorable al alimentado”, cit. 

86 El caso se trató sobre la determinación del estado de adoptabilidad de una niña de nacionalidad boliviana domiciliada en Argentina. La magistrada en su fallo analiza la fuente internacional vigente y no vigente y las disposiciones en materia de adopción internacional en el nuevo CCyC. Publicado en La Ley on line AR/JUR/64984/2016. Comentado por SCOTTI, LUCIANA, Manual de Derecho Internacional Privado, La Ley 2017, p. 480 y ss., y RUBAJA, NIEVE, “Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia”, Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, en prensa. 

87 Se trataba de una sucesión en la que el causante poseía último domicilio en Municipio de Leme, Estado de San Pablo, República Federativa de Brasil y había dejado bienes relictos en nuestro país y al que se aplicaron las nuevas disposiciones en materia sucesoria previstas por el CCyC. Disponible en http://fallos.diprargentina.com/2016/02/g-j-c-s-sucesion-ab-intestato.html al 2477/2017. 


identificado, entre ellos: el hecho que las nuevas disposiciones de DIPr se encuentren en el mismo cuerpo legal que la regulación de fondo; el diálogo entre la pluralidad de fuentes; la aplicación integral de las disposiciones de DIPr; la impronta de derechos humanos o sustancialismo que tiñe a la nueva regulación; y, los aportes que puedan realizarse desde la doctrina. B. La situación en Argentina de los niños nacidos en el extranjero mediante el empleo de técnicas de gestación por sustitución: la protección de sus derechos fundamentales La complejidad que plantea para el derecho -y otras ciencias- la situación que la realidad ha impuesto como consecuencia del empleo de esta TRHA es objeto de fuertes debates y posicionamientos. Asimismo, existe cierta variedad y dinamismo en el enfoque y posibilidades que ofrecen los Estados nacionales para admitirla, prohibirla o no regularla. En esta oportunidad, proponemos realizar un recorte de la problemática a abordar teniendo en miras la protección de los derechos fundamentales de los niños que nacen como consecuencia del empleo de la técnica de gestación por sustitución en un Estado distinto de aquél en el que residirán88. Concretamente, cuál es la situación en Argentina respecto de estos niños en la actualidad y cuáles son los recursos de DIPr para garantizar sus derechos. En este contexto, los derechos de los niños que suelen verse vulnerados son el derecho al establecimiento de la filiación, la adquisición de una nacionalidad, en algunas oportunidades se ve obstaculizada la posibilidad de desplazarse a través de los Estados – generalmente a raíz de la falta de nacionalidad y, consecuentemente, de la documentación necesaria para ello-, y a acceder al conocimiento de sus orígenes, tanto en el caso que hubiera un aportante del material genético con el que no se genere vínculo de filiación como respecto a la forma en que fueron gestados89.  


88 Nótese que éste es el posicionamiento que ha tomado la Corte Europea de Derechos Humanos para resolver los casos que se han presentado en la especie, ya que en sus decisiones se ha considerado violado el derecho a la vida privada y familiar de los niños (art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del que se dedujo el derecho a que la persona pueda establecer su identidad como ser humano y que la filiación biológica es un aspecto esencial de la identidad de la persona) pero no el de los adultos o padres intencionales. Especialmente “Mennesson c. Francia” (no 65192/11) y “Labassee c. Francia” (no 65941/11). El Tribunal siguió el mismo criterio en los casos: Foulon y Bouvet c. Francia (asuntos 9063/14 y 10410/14) y Laborie c. Francia (asunto 44024/13). Puede apreciarse el impacto de la doctrina de estos casos en la jurisprudencia europea, entre otros, en: ÁLVAREZ GONZÁLEZ, SANTIAGO, “Gestación por sustitución y orden público” y QUIÑONES ESCAMEZ, ANA, “El contrato de gestación por sustitución no determina la filiación sino la intervención de una autoridad pública conforme a la ley”, Revista InDret, Barcelona, Abril 2017, ps.165-200 y 201-251 respectivamente. Disponible en www.indret.com. 

89 Ver RUBAJA, NIEVE, “El Derecho internacional privado al servicio de los derechos fundamentales de los niños nacidos por el empleo de la gestación por sustitución en el extranjero”, cit. p. 281 – 336. 


La nueva regulación de DIPr contenida en el CCyC ha sacado provecho de las riquezas del pluralismo metodológico que caracteriza a esta disciplina para ofrecer respuestas a las delicadas situaciones que se generan en este ámbito en vías de proteger los derechos fundamentales de los niños. 1. Soluciones metodológicas del derecho internacional privado argentino. Interrogantes. El nuevo código ha incorporado normas para hacer frente a los problemas derivados de la filiación en su triple fuente, por naturaleza, por TRHA y por adopción, tanto en el derecho de fondo como en las disposiciones de DIPr. Concretamente, para afrontar el desafío aquí planteado - es decir, proteger los derechos de los niños que nacen por gestación por sustitución en el extranjero- se ha sacado provecho de los recursos metodológicos del DIPr en la Sección 5. Allí, se ofrecen soluciones a los conflictos originados tanto al momento de establecer la filiación, de modo tal que se garantice la plenitud de los derechos del hijo, como para reconocer y permitir que la filiaciones ya otorgadas en el extranjero desplieguen plenos efectos en nuestro país. En tal inteligencia, nos concentraremos en el método conflictual que emplean específicamente los artículos 2632 y 2633, por un lado; y, en el método de reconocimiento90 que introduce de una manera novedosa el nuevo código en el artículo 2634, por el otro. El primero es un método ya conocido, mediante aquél, en los referidos artículos se designan diferentes puntos de conexión con cortes temporales para precisar su funcionamiento, y de manera alternativa con una clara orientación material a los fines de concretar los derechos fundamentales del hijo. Éstos artículos junto con el art. 2631, que se refiere a la jurisdicción internacional, contemplan los problemas derivados del emplazamiento filiatorio cuando aquél no está aún establecido o cuando lo que se 


90 BARATTA, ROBERTO, “La reconnaissance internationale des situations juridique persóneles et familiares”, cit., p. 464. El autor asevera que los mecanismos dedicados específicamente al reconocimiento de la situación jurídica de la persona y la familia deben distinguirse por sus objetivos particulares - técnicas destinadas a proteger los derechos humanos de las personas implicadas - puesto que se desarrollaron o evolucionaron desde dicho punto de vista y no sólo para coordinar los puntos de vista de los Estados en términos de justicia distributiva. Sostiene:“La justification primordiale de la reconnaissance ... n’est pas seulement liée à l’harmonisation internationale des solutions, mais surtout au fait qu’elle tend à réaliser les droits fondamentaux des personnes”. También se hace referencia a éste como una norma de “conflicto de sistemas”. Ver: NAJURIETA, MARÍA SUSANA “Principios y caracteres del Derecho Internacional Privado de la infancia con especial referencia a las disposiciones del Código Civil y Comercial de La Nación”, cit., p. 159. 


persigue es plasmar un emplazamiento diferente en aras de proteger el derecho a la identidad91. El método empleado por el artículo 263492, por su parte, apunta a permitir la inserción de emplazamientos o situaciones jurídicas creadas de acuerdo a la ley extranjera a los fines de que desplieguen plenos efectos en nuestro país. De este modo, se evita el procedimiento de exequatur y se favorece la continuidad y coherencia de las relaciones jurídicas creadas con fundamento en el respeto y plenitud de los derechos humanos involucrados. Este reconocimiento no es automático; por el contrario, está sujeto a determinadas condiciones: en primer lugar, el emplazamiento debe haber sido determinado por una autoridad competente, ya sea judicial o administrativa93; en segundo lugar, se exige la compatibilidad de la situación creada en el extranjero con los principios que ordenan el orden público internacional argentino con un importante matiz: el interés superior del niño. Asimismo, la directiva contenida en el art. 2634 se dirige tanto a las autoridades judiciales como administrativas. Cada una de estas metodologías ofrece una forma de operar que le es propia, incluso puede considerarse que el funcionamiento del control del orden público internacional impacta de diferente modo en cada uno de ellos y podría tener un diferente alcance. En el conflictualismo el control se hará respecto de la solución a la que se arribe luego de aplicar el derecho extranjero; mientras que en el método de reconocimiento la confrontación deberá realizarse directamente respecto de la situación creada, sin perjuicio del derecho que se haya aplicado o de las disposiciones que aquél contenga. Así, podría suceder que el efecto del orden público difiera en ambos métodos, aunque el interés superior del niño será un parámetro común. Es más, en el art. 2634, en ambos párrafos,  


91 Ver comentarios a estos artículos, entre otros, en IUD, CAROLINA, comentarios a la Sección 7ª del Título IV Disposiciones de Derecho internacional privado en (Dir.) Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014 y RUBAJA, NIEVE, en (Dir.) Herrera, Caramelo y Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. VI, Buenos Aires, 2015. 

92 Nótese que en el art. 2634 introduce en dos párrafos esta cuestión. La diferencia radica en que en el segundo párrafo se focaliza en la filiación por TRHA y se especifica que “los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público…”; finalmente, la solución propuesta en ambos párrafos es la misma. Resulta muy interesante el análisis que efectúa la Dra. Uriondo de Martinoli sobre la interpretación de esta directiva. URIONDO DE MARTINOLI, AMALIA, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Relaciones de Familia. Código Civil y Comercial de la Nación, cit., p. 33 

93 Se ha sostenido que la intervención de la autoridad pública extranjera permite presumir que la filiación del menor ha sido legalmente establecida, en su mejor interés, con audiencia de partes, y con respecto a unos determinados padres intencionales. QUIÑONES ESCAMEZ, ANA, “El contrato de gestación por sustitución no determina la filiación sino la intervención de una autoridad pública conforme a la ley”, cit. 


el matiz o prisma con que debe efectuarse el control viene impuesto y condicionado por el legislador94. Estas diferentes soluciones que ha empleado legislador conllevan a algunos interrogantes y/o reflexiones que hoy nos podemos hacer de manera teórica o abstracta pero que, seguramente, las conclusiones y debates que se generen a raíz de aquéllos puedan coadyuvar en la búsqueda de soluciones a casos que tengan que decidir nuestros magistrados. Así, algunos ejes sobre los que proponemos reflexionar son: a. ¿La metodología que ofrecen las disposiciones del CCyC en materia de filiación dan respuestas a las mismas situaciones? ¿Son suficientes estos métodos para cubrir la totalidad de los casos que se pueden plantear en el especie para la protección de los derechos de los nacidos? Para este análisis cabe, especialmente, atender a la división de categorías que se efectúa en la respectiva Sección del CCyC y a las respectivas soluciones previstas, tal como hemos adelantado. b. ¿Cuál es el alcance o el contenido “genérico”95 que puede asignarse al interés superior del niño en esta materia a los fines de interpretar la directiva del art. 2634 CCyC? En tal sentido deberá atenderse especialmente a los derechos del niño que se encuentran en juego en estas situaciones y, en cada caso particular, al interés superior del niño de que se trate. c. ¿Es funcional el control del orden público internacional a los fines de detectar el tráfico de niños? Incluso aunque se detecte en un caso concreto alguna ilicitud, ¿puede continuar siendo el interés superior del niño permanecer en la filiación respecto de los padres intencionales? Entendemos que en tal sentido, el art. 18 de la Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores96, puede considerarse un parámetro a considerar. d. ¿Podría asegurarse el derecho del niño a conocer sus orígenes en los nacimientos por TRHA? En su caso, ¿cómo? 


94 Ver, entre otros: FRESNEDO DE AGUIRRE, CECILIA, “Public policy: common principles in the American States”, cit.; IUD, CAROLINA, “Los matices del orden público internacional en las relaciones de familia”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año V, Nº 8, septiembre 2013, pp. 43/51. 

95 Ver punto I.B. f) del presente. 

96 Aprobada por Ley 25479. El art. 18 establece “Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores. En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés superior del menor. La anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de la adopción o de la institución de que se trate”. 


2. La labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: los avances del Grupo de Expertos sobre Filiación97 La preocupación que genera el creciente número de personas que recurre a estas técnicas en el extranjero, la falta de regulación y/o las incertezas que ello ocasiona y, como consecuencia, la afectación de los derechos de los niños nacidos ha conllevado a que el tema sea incorporado a la agenda de la HCCH98. En 2013 la Conferencia envió a los Estados miembro, a operadores jurídicos, a los profesionales de la salud y a las agencias de subrogación cuestionarios sobre cuestiones relacionadas con la situación de los niños nacidos por estas técnicas. Las respuestas recibidas sirvieron de base para preparar un informe sobre el establecimiento e impugnación de la filiación en el derecho interno e internacional privado, con especial atención a los problemas derivados de la gestación por sustitución internacional, para la atención del Consejo de Asuntos Generales de la Conferencia para el 2015. En esa oportunidad, se decidió que resultaba conveniente formar un Grupo de Expertos para explorar la viabilidad de seguir avanzando en el tema de la filiación (incluida, pero no exclusivamente, la gestación por sustitución). El Grupo se ha reunido, a la fecha en dos oportunidades: 2016 y 2017. Como consecuencia de esas reuniones, en atención a la complejidad del tema y a la diversidad de enfoques de los distintos Estados, se concluyó, en la primera ocasión, que la viabilidad del proyecto debía centrarse en el reconocimiento de la filiación y que, al momento, no podía arribarse a conclusiones definitivas99. En la segunda ocasión, para el mejor abordaje del tema de la filiación se escindió la discusión entre: 1. La filiación que surge de 


97 Es dable también destacar que en el ámbito del Servicio Social Internacional se ha convocado a un Grupo de Expertos que se reunió en mayo de 2017 en la Universidad de Verona, Italia. El Grupo reconoció que los dispares enfoques nacionales en relación a la GS conllevan a conflictos tales como la potencial explotación de los niños, las mujeres y los padres intencionales. El Grupo de Expertos acordó en particular que los derechos de los niños deben ser protegidos, sin perjuicio de las las circunstancias de su nacimiento. Además, que los Estados deben prohibir la venta de niños en el contexto de la GS, con particular referencia al Protocolo Facultativo sobre la venta de niños. Como consecuencia de esta reunión se concluyó en la necesidad urgente de elaborar principios universales e integrales que consideren a la GS desde un enfoque centrado en la internacionalidad y en el niño, basado en los instrumentos legales de protección de derechos humanos y los estándares alcanzados, especialmente a partir de la CDN. Ver: http://www.issssi.org/index.php/en/news1, al 30/7/2017. 

98 En el sitio web de la Conferencia (www.hcch.net) se encuentran disponibles diferentes instrumentos que son el resultado de una profunda investigación y estudio que viene realizando la Oficina Permanente desde el año 2010. 

99 'Report of the February 2016 Meeting of the Experts’ Group on Parentage / Surrogacy, Preliminary Document No 3', disponible en https://assets.hcch.net/docs/f92c95b5-4364-4461-bb04-2382e3c0d50d.pdf, al 27/7/2017. En la reunión del Consejo de marzo de 2016 se extendió el mandato del Grupo de Expertos, ver “Conclusions and Recommendations adopted by the Council on General Affairs and Policy of the Conference (15-17 March 2016)”, section 15, disponible en https://assets.hcch.net/docs/679bd42c-f974- 461a-8e1a-31e1b51eda10.pdf, al 27/7/2017. 


pronunciamientos judiciales; en este campo se advirtieron mayores consensos porque, en definitiva, se trata del reconocimiento decisiones extranjeras que es un trámite conocido por los distintos ordenamientos jurídicos. Se analizó separadamente el reconocimiento de las decisiones judiciales en torno a la impugnación de la filiación. Se concluyó que ambas situaciones (reconocimiento e impugnación) podrían ser abordadas del mismo modo aunque con consideración especial del derecho de defensa en juicio del demandado. 2. La filiación que deriva de documentos públicos: se advirtió que los efectos que producen los documentos públicos (partidas de nacimiento) pueden diferir notablemente entre los distintos Estados. Asimismo, se distinguió entre el posible reconocimiento de la filiación que surja del documento de las cuestiones relativas a su validez formal. Por todo ello, se consideró que no puede darse un tratamiento similar a estos instrumentos que aquél propuesto para las decisiones judiciales100. 3. Por separado se analizó la cuestión relativa a la filiación con origen en el empleo de TRHA y de la gestación por sustitución, en atención a las particulares problemáticas que presentan. El énfasis en el análisis estuvo en la continuidad de los emplazamientos que nacen por el empleo de estas técnicas. Se advirtió el diferente tratamiento que dan los Estados a esta temática, aunque a nivel internacional se reconoció una preocupación común en torno de la explotación que sufren algunas mujeres. Además, algunos expertos señalaron la importancia del derecho a la identidad y a conocer información respecto del origen de los niños nacidos por el empleo de estas técnicas. Se evaluó la posibilidad de que se apliquen a todas las filiaciones (naturaleza y por TRHA y gestación por sustitución) las mismas normas de DIPr, aunque se advirtió que en estos casos debería evaluarse la necesidad de establecer mayores salvaguardas y/o estándares mínimos. En consecuencia, se concluyó: 1.en principio, sería viable un instrumento vinculante para el reconocimiento de decisiones judiciales; 2. se necesita discutir en mayor profundidad el reconocimiento de la filiación que surge de documentos públicos; 3. Por la complejidad y diversidad de tratamiento para la filiación que tiene origen en el empleo de técnicas y de la gestación por sustitución, es necesario continuar la discusión 


100 Una forma en la que podría superarse este inconveniente, especialmente si se consideran aquellos Estados en los que las partidas de nacimiento establecen la filiación de pleno derecho, podría ser crear un documento uniforme o sellado para garantizar su circulación (“certificado internacional de filiación”), tal como lo sugirieron algunos expertos. 


para analizar la viabilidad de un instrumento general de DIPr aplicable también en estos supuestos y, en su caso, si resultan necesarias salvaguardas adicionales101. Luego, en ocasión de la reunión de Consejo anual, atendiendo a la urgencia que este tema amerita, se extendió el mandato para que el Grupo de Expertos continúe explorando estos tres aspectos102. C. Uniones convivenciales o no matrimoniales y su impacto en casos internacionales. Desafíos del derecho internacional privado. Es notable el incremento de las uniones no matrimoniales a nivel global. En el derecho comparado se advierte una variedad tanto en la denominación de este tipo de uniones como en relación a los derechos y deberes que se generan entre los miembros de aquéllas (por ejemplo, derecho de propiedad, cuestiones impositivas y de la seguridad social103, derechos hereditarios, etc.) y frente a terceros (por ejemplo, el derecho de adoptar o de acceder a TRHA, responsabilidad parental, etc.) 104 . Asimismo, hay legislaciones que exigen su registro y otras que admiten o no que las uniones estén conformadas por personas del mismo sexo105. Varía también el margen que se otorga a la autonomía de la voluntad para reglar estas relaciones, ya sea las cuestiones relativas a los miembros de la unión como los asuntos relacionados con los hijos comunes (por ejemplo,  


101 Ver “Report of the Experts’ Groupontheparentage / surrogacyproject (meeting of 31 january - 3 february 2017)”, https://assets.hcch.net/docs/ed997a8d-bdcb-48eb-9672-6d0535249d0e.pdf, disponible al 27/7/2017. 

102 Las conclusiones y recomendaciones están disponibles en: https://assets.hcch.net/docs/77326cfb-ff7e- 401a-b0e8-2de9efa1c7f6.pdf, disponible al 27/7/2017. 

103 Es dable destacar un reciente caso fallado por la CIDH, ”Ángel Alberto Duque v. Colombia”, fallado el 26/2/2016, suscitado a raíz de que Colombia le negara al Sr. Ángel Alberto Duque el derecho a pensión como consecuencia de una unión homosexual. En el caso se analizan especialmente la violación de los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, a las garantías judiciales y a la protección judicial y a la integridad personal y el derecho a la vida. En un voto dividido (cuatro a dos) se concluyó que sólo el primero de los aludidos derechos se había violado toda vez que no se le permitió acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia establecida en la normatividad interna colombiana. La Corte sostuvo que el art. 24 de la Convención protege el derecho a “igual protección de la ley” y que “el instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención” (párr. 104). 

104 Para profundizar sobre esta categoría, su naturaleza jurídica y el posicionamiento de distintos Estados se recomienda compulsar, entre otros, BOGGIANO, ANTONIO, Tratado de derecho internacional privado, cit., Tomo 1, p.807 y ss.; SCOTTI, LUCIANA, Manual de Derecho internacional privado, cit. p 374 y ss. 

105 Por ejemplo, a nivel latinoamericano las uniones homosexuales están reguladas en: Chile (Ley 20038/2015), allí se regulan los acuerdos patrimoniales y se reconocen derechos hereditarios entre los miembros de la unión, también se incluye un título para las uniones celebradas en el extranjero –que deben ser reconocidas si cumplen los recaudos de la ley chilena y en el que se estipula que los matrimonios celebrados en el extranjero entre personas del mismo sexo serán consideradas como uniones civiles- ; México, sólo en algunos Estados puesto que no hay uniformidad en la regulación; Uruguay (Ley 18246/2007); Ecuador (por modificación del Código Civil en 2015); Panamá y Guatemala por disposiciones en sus constituciones; y, Brasil, desde una decisión de la Corte Federal en 2011. Otros países sólo admiten las uniones heterosexuales, entre ellos: Paraguay, Bolivia, Perú, Honduras, Nicaragua, El Salvador y Venezuela. 


reubicación, alimentos, contacto, etc.)106. Igualmente, las soluciones que se ofrecen desde el DIPr de algunos Estados también es variable, mientras en algunos se carece de regulación en otros se regulan algunos aspectos. En este contexto, cuando estas uniones se desplazan a través de los Estados nacionales, y frente a los posibles conflictos que surjan entre sus miembros o respecto de terceros, nacen los interrogantes propios del DIPr en torno al juez con jurisdicción internacional para atender a estos asuntos, al derecho se aplicará a tales situaciones y cuáles serán las posibilidades de reconocer tanto las uniones como las decisiones o acuerdos que las afectan en otros Estados107. Indudablemente, las familias conformadas por uniones civiles o no matrimoniales merecen la protección estatal; en consecuencia, mientras que los Estados a nivel interno van regulando de modo dinámico estas situaciones, algunos de los cuestionamientos que subyacen son: ¿es posible consensuar soluciones uniformes a los conflictos que se originen en este campo? ¿Puede alcanzarse un fondo común de principios para armonizar la diversidad de efectos que éstas poseen? ¿Qué recursos o métodos con los que cuenta el DIPr pueden resultar funcionales a estas situaciones a pesar de las notables diferencias entre los ordenamientos jurídicos? Plantearemos a continuación algunos de los desafíos que se generan para el DIPr en relación a las situaciones familiares entre los miembros de la unión y respecto de sus hijos; luego, se destacará el esfuerzo de la comunidad jurídica por hallar soluciones uniformes. 1. Situaciones familiares entre los miembros de la unión. Soluciones que ofrece el derecho internacional privado argentino En el caso de nuestro país, la fuente internacional vigente no ofrece respuestas uniformes que regulen las situaciones familiares y sus efectos respecto de los miembros de estas uniones108; aunque debe destacarse que han sido reguladas en el nuevo CCyC en  


106 Cabe destacar que en los Fundamentos del Anteproyecto al CCyC argentino se ha sostenido que desde la obligada perspectiva de derechos humanos, encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la solidaridad familiar, resulta necesaria al menos una mínima regulación de las convivencias de pareja y que, por lo tanto, se advierte una tensión entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y orden público (el respeto por valores mínimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar). Sin embargo, se reconoce que la posición puede variar en los distintos Estados. 

107 Nótese que frente a la falta de reconocimiento algunas parejas deben registrarse en más de un Estado para que estas uniones desplieguen efectos en ambas jurisdicciones. 

108 Sin embargo, algunos instrumentos dejan abierta la posibilidad a que los Estados amplíen el ámbito de aplicación personal: por ejemplo, CIDIP IV en materia de obligaciones alimentarias, art. 3 (véase el caso de Colombia); Convenio de La Haya de 2007 sobre obligaciones alimentarias. 

los arts. 2627 a 2628109. En el primero, se regula la cuestión relativa a la jurisdicción internacional y se dispone que los jueces argentinos resultarán competentes para entender en acciones que surjan como consecuencia de las uniones convivenciales cuando se encuentre en el país el domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o el domicilio del demandado o su residencia habitual. En el segundo, se regula el derecho aplicable optando por una tendencia cual es designar el derecho del lugar en que deban producirse los efectos de estas relaciones110 . Ello, sin perjuicio del margen de reconocimiento y despliegue de efectos de este tipo de uniones en el Estado en que se domicilien o residan –o en cualquier otro-, ya sea que se hubieran registrado o no. En este contexto cabe aseverar que, cuando estas uniones pretendan desplegar efectos en nuestro país, serán aplicables las reglas del derecho de fondo con el alcance allí establecido (arts. 509 a 528). Cabe preguntarse: ¿la solución prevista por el art. 2628 puede conducir a soluciones meramente territorialistas y afectar derechos adquiridos al amparo del derecho extranjero? ¿Es posible flexibilizar esta respuesta a partir de otras disposiciones del CCyC, si se justificara en el caso concreto, por ejemplo, arts. 2597 y 2595 c)?111 2. Situaciones familiares respecto de los hijos. Viabilidad de las soluciones plasmadas en los convenios internacionales existentes En relación a estas situaciones es dable considerar que en la Argentina no existe discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales desde la sanción de la ley 23.264 del año 1985. Sumado a ello, en la reforma del CCyC se ha incorporado desde el derecho de fondo la figura del progenitor afín (art. 672 y ss.). En igual sentido, tampoco  


109 Las obligaciones relativas a los alimentos entre los convivientes en situaciones internacionales se encuentran reguladas en los arts. 2629 y 2630. 

110 Se ha sostenido que la determinación de la ley aplicable se ha realizado a fin de evitar indeseables planteos de orden público al tiempo de la judicialización de estos casos. UZAL, MARÍA ELSA, “Lineamientos de la reforma del Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 247 Cita Online: AR/DOC/3843/2014. Otras opciones que se detectan en otros Estados como puntos de conexión para determinar el derecho aplicable son la lex loci registrationis o de la lex loci celebrationis para regir la formación, efectos, y disolución de las uniones no matrimoniales; la nacionalidad, el domicilio o la residencia para determinar la ley aplicable a las condiciones de fondo respecto de su formación y efectos, y su disolución; otra alternativa que se presenta, sobre todo en países de common law, es el recurso a la lex fori para determinar los efectos de las uniones registradas -se exige que las uniones extranjeras cumplan con los requisitos requeridos para las uniones nacionales, en cuyo caso se le reconocen idénticos efectos-. Ver SCOTTI, LUCIANA, Manual de Derecho Internacional Privado, cit, p. 377. Nótese que el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 regulaba las uniones no matrimoniales, sometiéndolas al derecho del domicilio común de las partes (art. 107). 

111 Imaginemos, por ejemplo, si en un supuesto una persona sólo pretendiera que la vocación sucesoria que posee al amparo del derecho donde se domicilió la unión sea suficiente para heredar en la Argentina y que, en caso contrario, la herencia quedara vacante. 


en las disposiciones que regulan el DIPr de la niñez en el nuevo código se hace distinción alguna en tal sentido (por ejemplo, arts. 2632112 y 2633, 2636 y 2637, 2639, 2642). Por lo tanto, estimamos que a nivel nacional la protección de las familias en este contexto estará dotada de suficientes certezas; incluso, en principio, podrían desplegar efectos situaciones creadas en el extranjero en tanto no vulneren los principios de orden público internacional argentino y respondan al interés superior de los niños involucrados. En la fuente internacional vigente difiere el tratamiento que otorgan los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 del resto de los instrumentos. Los primeros distinguen entre la filiación legítima, la ilegítima y la legitimada por subsiguiente matrimonio113. Respecto del resto, cabe aseverar que en lo que respecta a las relaciones entre padres e hijos no realizan distinción alguna en relación a si los padres están o no casados o si se tratara de uniones o matrimonios entre personas del mismo o diferente sexo; la única vía posible para que los Estados tomen un posicionamiento particular frente a estas situaciones es en la medida que los instrumentos contengan cláusulas de excepción de orden público internacional114 y que se estime que,  


112 En este artículo entre los puntos de conexión alternativos se contempla “el derecho del lugar de celebración del matrimonio”; la orientación material de la norma justifica esta conexión sin que pueda ser considerada como una discriminación respecto del hijo. 

113 Estas disposiciones pueden ser entendidas simplemente como categorías que contemplan distintos supuestos de hecho y no como discriminativas de acuerdo a los principios contenidos en los tratados de derechos humanos vigentes en nuestro país y a los principios que nutren nuestro orden público internacional. En este sentido nos expresamos en RUBAJA, NIEVE, "Filiación internacional. Los problemas de Derecho Internacional Privado en materia de filiación. Cooperación internacional. Producción de prueba anticipada. Análisis de un caso argentino-mexicano", en Microjuris, 1/7/2005, MJDOC-2739-AR | MJD2739, disponible en: www.microjuris.com, p. 9. 

114 Por ejemplo, el CH 1996 (arts. 22 y 23). Sin embargo, otros instrumentos no contienen previsiones en tal sentido, por ejemplo el CH 1980 o la Convención Interamericana sobre restitución internacional de niños ya que en los arts. 20 y 25 respectivamente se prevé una excepción al principio restitutorio que contempla un margen más estrecho. En el caso del Convenio de La Haya sobre Adopción Internacional de 1993, pese a que no contiene ninguna especificación o recaudo en relación a esta cuestión cabe considerar que, de acuerdo al procedimiento que contempla, las posibilidades de adopción por miembros de uniones no matrimoniales recaerá en las posibilidades que prevean tanto en el Estado de origen como en el Estado de recibimiento. Además, de acuerdo al art. 23 de este Convenio, el certificado de adopción expedido por autoridad competente debe ser reconocido de pleno derecho en los otros Estados Parte; si bien se permite que se rechace el reconocimiento con base en la contrariedad en los principios de orden público internacional, deberá atenderse al interés superior del niño. Ver: VAN LOON, HANS, “Hague Conventions on Private International Law, Same-Sex Marriage and Non-Marital Institutions”. In Piers and others (eds), Liber Amicorum Johan Erauw, Intersentia, 2014, p. 290-294; ALBORNOZ, MERCEDES Y RUBAJA, NIEVE, “The challenge of the new social and scientific realities in Private International Family Law – the Latin American experience”, en Dirs. Ruiz Abou-Nigm, Verónica - Noodt Taquela, María Blanca, Diversity & Integration: Exploring Ways Forward. Essays on Private International Law in Europe and the Americas, Edinburgh University Press, Edimburgo, 2017, en prensa; “Update on the developments in internal law and private international law concerning cohabitation outside marriage, including registered partnerships (HCCH, Prel. Doc. No 5 of March 2015)”, párr. 79, disponible en https://assets.hcch.net/upload/wop/gap2015pd05en.pdf, al 7/6/2017.


mediante el reconocimiento o despliegue de efectos de una situación familiar determinada, se conculcan los principios del Estado de que se trate. 3. Posibles soluciones uniformes a nivel internacional: a. Labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1987 – 2017) La HCCH decidió incluir en su agenda esta temática y se ha ocupado de aquélla desde 1987. En un principio el foco estuvo puesto solamente en las cuestiones relativas al derecho aplicable pero en el año 1995 se incluyeron los aspectos de la jurisdicción internacional y del reconocimiento y ejecución de sentencias. En abril de 2013 el Consejo de Asuntos Generales invitó a la Oficina Permanente a continuar con esta labor. En consecuencia, se actualizó el estudio que se había realizado en 2008 atendiendo a la mayor cantidad de individuos que convivían sin casarse o en parejas registradas y a la evolución de la ley y la jurisprudencia a nivel nacional e internacional 115. Entre las principales conclusiones se señalan: a) un número creciente de Estados permiten a los individuos registrar uniones otorgándoles un marco de protección y derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja y respecto de sus hijos; b) cuando estas parejas / familias se desplazan a otros Estados surgen cuestiones relativas a la competencia, a la ley aplicable y al reconocimiento de las uniones; sólo algunos Estados cuentan con normas de derecho aplicable a estas situaciones; c) la inseguridad jurídica en esta área responde tanto al diferente enfoque de los ordenamientos jurídicos estatales como a las diferentes normas de DIPr que han adoptado; d) las incertezas afectan tanto a los miembros de la pareja como a los niños de dichas familias; e) en algunos casos las parejas se registran en más de un Estado para superar estas dificultades; f) en este contexto surge el interrogante sobre la necesidad de un instrumento global para afrontar estas dificultades. En consecuencia, se propuso elaborar un cuestionario para que sea respondido por diferentes Estados para recabar información y luego discutir la viabilidad de un instrumento en esta área. En el año 2016, a pedido del Consejo de Asuntos Generales de la Conferencia, se elaboró el pertinente cuestionario y varios Estados han brindado sus respuestas116. 


115 El estudio está disponible en HCCH, Prel. Doc. No 5 of March 2015”, cit. 

116 El cuestionario y las respuestas están disponibles en: https://www.hcch.net/en/projects/legislativeprojects/cohabitation, al 7/6/2017. 


En marzo de 2017 el Consejo decidió remover la temática de la agenda, sin perjuicio de autorizar a la Oficina Permanente a continuar monitoreando la temática e informar al Consejo las novedades pertinentes117. b. Acuerdo Mercosur/CMC/DEC. Nº 58/12 (no vigente)118 Es dable destacar el esfuerzo llevado a cabo en el ámbito de Mercosur a los fines de unificar cuestiones relativas a los asuntos matrimoniales y de uniones no matrimoniales. Así, se ha elaborado el Acuerdo entre los Estados Parte del Mercosur y asociados sobre jurisdicción internacionalmente competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en materia de matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, separación conyugal y unión no matrimonial. Si bien este Acuerdo no se encuentra vigente, merecen ser destacadas sus disposiciones e, incluso, consideradas a los fines de posibles futuras reformas de tipo legislativo. Respecto a la jurisdicción internacional establece que serán competentes para entender en los juicios sobre nulidad y disolución de las uniones no matrimoniales y relaciones patrimoniales vinculadas a ellas, a opción de la parte actora: I) Los jueces del Estado de reconocimiento o registro de la unión; II) Los jueces del domicilio del demandado, o III) Los jueces del domicilio de la parte actora. No obstante ello, para resolver las cuestiones que surjan entre convivientes que afecten los bienes en materia de estricto carácter real, serán competentes los jueces del lugar en donde estén ubicados dichos bienes (art. 4). Además, se establece la competencia para las acciones referidas a los efectos personales de las uniones no matrimoniales, indicándose que serán competentes los jueces del Estado Parte donde se pretendan hacer valer (art. 5); y, para 


117 Las conclusiones y recomendaciones están disponibles en: https://assets.hcch.net/docs/77326cfb-ff7e- 401a-b0e8-2de9efa1c7f6.pdf, disponible al 7/6/2017. 

118 Es dable señalar que a nivel europeo se aprobó el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas (DOUEL del 8 de julio de 2016). Nótese que en el ámbito de aplicación sólo se incluyen las uniones registradas; se admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad para celebrar pactos, e incluso en ausencia de aquéllos podrán elegir la ley aplicable a sus relaciones patrimoniales en cualquier momento (limitada a ciertas opciones según art. 22, incluso podrían designar una ley que no sea de la UE); en defecto de elección de ley por las partes, se incorpora como única conexión subsidiaria la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada (art. 26.1). También se admite la elección por las partes del tribunal competente. Además de la tradicional cláusula de orden público internacional expresada ampliamente en el art. 31, se prevé que los jueces competentes podrán inhibirse si su derecho no contempla la institución. Ver: VINAIXA MIQUEL, MÓNICA,” La autonomía de la voluntad en los recientes reglamentos UE en materia de regímenes económicos matrimoniales (2016/1103) y efectos patrimoniales de las uniones registradas (2016/1104)”, en “El orden público interno, europeo e internacional civil Acto en homenaje a la Dra. Núria Bouza Vidal, catedrática de Derecho internacional privado”, Revista InDret, Abril, 2017. Disponible en www.indret.com 


adoptar medidas de urgencia relativas a las relaciones personales entre los cónyuges o convivientes, señalándose a tales efectos a los jueces del Estado Parte donde el actor se encuentre (art. 6). En relación al derecho aplicable se distinguen dos aspectos a regular: a) la capacidad de las personas para constituir una unión de igual o distinto sexo, para regir su forma, existencia y validez, así como su disolución, pudiéndose optar tanto por la ley del lugar de reconocimiento o de registro; b) los efectos derivados de las uniones no matrimoniales que se rigen por la ley del Estado donde se pretendan hacer valer (art. 8). Sin embargo, es dable mencionar que el artículo culmina con una solución flexible, considerando la posición que mantiene Paraguay respecto de las uniones homosexuales, que indica que el reconocimiento de las uniones no matrimoniales celebradas entre personas del mismo sexo no será obligatorio para el Estado Parte donde se lo pretenda hacer valer, si su ordenamiento jurídico no lo admite. D. Ratificación e implementación en la Argentina de Convenciones internacionales existentes para la protección del derecho internacional privado de la niñez No pretendemos presentar ni analizar las convenciones internacionales vigentes que no han sido ratificadas por nuestro país con exhaustividad. Ello, puesto que la extensión del presente no nos lo permite y porque el interrogante en torno de su posible ratificación e implementación no resulta novedoso aunque estimamos que sigue constituyendo un desafío actual, máxime si se tiene en cuenta el estado actual de su vigencia. En consecuencia, nos proponemos inducir a la reflexión sobre la conveniencia, viabilidad y pertinencia de su aprobación y ratificación, como así también de los desafíos que implicará su incorporación a la fuente internacional argentina. Todo ello, teniendo especialmente en miras las obligaciones internacionalmente asumidas por nuestro país en materia de protección de la familia y la niñez, la nueva regulación de fondo y la realidad que se presenta en torno a estas problemáticas. 1. Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, 1993119 . Riesgo de tráfico. Interrogantes. Desafíos en su implementación. El problema que suscita en nuestra materia y la posición de rechazo a la adopción internacional por parte de nuestro país ya ha sido objeto de otros encuentros de la Sección  


119 El Convenio está en vigor en 98 estados a marzo de 2017. Se puede consultar el estado de ratificación en https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=69, al 24/7/2017. 


de DIPr de la AADI y tratada con excelencia por la doctrina nacional especializada en la materia.120 Por ello, en esta oportunidad nos limitaremos a destacar que el disfavor que se ha manifestado desde la legislación y la jurisprudencia se da respecto de la posibilidad de que niños oriundos de nuestro país para que sean adoptados para desplazarse y residir en el extranjero; por el contrario, la adopción de niños oriundos del extranjero para residir en nuestro país ha sido aceptada y receptada en iguales fuentes 121 . En este último supuesto, la cooperación internacional de las autoridades nacionales resultará de fundamental importancia, al menos para cumplir las siguientes metas: por un lado, para contribuir al objetivo de que la adopción que se otorgue en el extranjero responda al interés superior del niño de que se trate (por ejemplo, cuando se solicitan a jueces locales que expidan informes que acrediten la idoneidad de los pretensos adoptantes residentes en nuestro país para adoptar en el extranjero); por el otro, para que al momento del reconocimiento de dicho emplazamiento en nuestro país aquél despliegue efectos plenos, si se supera el control de los debidos requisitos, garantizando así su estabilidad. Simultáneamente en el cumplimiento de estos objetivos, el Estado argentino deberá velar por la protección del derecho a la identidad de cada niño. Será mediante el respeto de este derecho que el adoptado en el extranjero podrá desarrollar plenamente su personalidad. 


120 Cabe destacar la publicación del reciente Curso de la Academia de Derecho Internacional: NAJURIETA, MARÍA SUSANA, “L"adoption internationale des mineurs et les droits de l"enfant”, Recueil des Cours, tomo 376, Leiden: Brill Nijhoff, 2016. Además, las publicaciones desde el ámbito de la AADI:, STRAZIUSO, ANDREA, “La codificación del derecho internacional privado argentino: necesidad y modalidades en el ámbito del derecho de familia”, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, Córdoba, Asociación Argentina de Derecho Internacional, Vol. XXIII, p. 225-280; URIONDO DE MARTINOLLI, AMALIA, “Adopción internacional en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y derecho aplicable” en el Anuario Argentino de Derecho Internacional XXII, 2013, Córdoba, Argentina, p 93. 

121 Recuérdese que la reserva de la ley 23.849, art 2, ha rechazado la incorporación de las disposiciones relativas a la adopción internacional contenidas en los incs. b), c), d) y e) del art. 21 de la CDN que hacen referencia a la colocación de niños en estado de adoptabilidad "en otros países". El fundamento de la reserva se justificó en que no regirían en nuestra jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debía contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta. Por lo tanto, estos incisos no constituyen derecho vigente en nuestro país y se ha entendido que, en consecuencia, la reserva sólo alcanza a los casos de adopción de niños argentinos en el extranjero, mas no a la posibilidad de que la Argentina funcione como país de recepción de niños. Entre otros: GOICOECHEA, IGNACIO - CASTRO, FLORENCIA, "Adopción internacional: la Argentina como país de recepción de niños. El Convenio de La Haya de 1993 y la reserva al art. 21 de la Convención sobre los derechos del niño", SJA del 3/10/2010; NAJURIETA, MARÍA SUSANA, "Inserción de adopciones internacionales en el ordenamiento jurídico argentino" en Dreyzin de Klor, Adriana - Echegaray de Maussion, Carlos E., Nuevos paradigmas de familia y su reflejo en el derecho internacional, Advocatus, Córdoba, 2011 - 111; IÑIGUEZ, MARCELO D., "Adopción Internacional", Revista de Derecho de Familia, 58-215, SCOTTI, LUCIANA, "Perspectivas en materia de adopción internacional en Argentina", www. eldial.com, 23/11/2012; HERRERA, MARISA, "El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil: más sobre la trilogía: Blanc", JA, 2012-II-1361. 


En este contexto, cabe atender a las obligaciones asumidas internacionalmente por nuestro país: i) arts. 20 y 21 a) CDN, el Estado nacional se obligó a velar por la priorizar la permanencia del niño con su familia de origen y sólo cuando ello no se condiga con el interés superior del niño a recurrir a otro tipo de cuidado. Asimismo, a que los procesos de adopción se efectúen de manera transparente, segura y en consideración de dicho interés; ii) art. 35 CDN, se asumió el compromiso de tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma122; iii) arts. 7 y 8 CDN, velar por la protección al derecho a la identidad. Estimamos que el procedimiento especial creado por el Convenio de La Haya en materia de adopción es una vía idónea para cumplir con estas metas y obligaciones. Ello por cuanto del mecanismo diseñado convencionalmente y de la experiencia en su aplicación práctica cabe concluir que este instrumento: a) se erige sobre el principio de doble subsidiariedad123 que exige que para recurrir a la adopción internacional se deba descartar la posibilidad de que el niño sea emplazado en una adopción nacional, luego que se constate que el niño no puede permanecer en su familia de origen; b) implementa un sistema dotado de transparencia para decidir la pertinencia de cada adopción; c) permite velar por el interés superior de cada niño a adoptar; d) garantiza la creación de un emplazamiento de filiación entre el niño y sus padres adoptivos y su consecuente responsabilidad; e) asegura la inserción del emplazamiento otorgado en los otros Estados Parte; f) permite constatar la situación del niño en el Estado de recibimiento; g) contiene herramientas que persiguen la protección del derecho a la identidad; entre otros124. Para ello, en su operatividad se asignan obligaciones a cargo de los Estados de origen y de recepción de niños para cada adopción que se tramite en el marco creado convencionalmente y, luego, se prevé una etapa de coordinación entre aquéllas — denominada "matching"— que resulta crucial, puesto que es la oportunidad en la que cada uno de aquéllos podrá evaluar la viabilidad de la adopción en función de las disposiciones de su ordenamiento jurídico, y sobre todo, si ésta resulta apropiada a la luz de su orden 


122 Asimismo, las que surgen de los Protocolos referidos en la nota 2. 

123 LAMMERANT, ISABELLE, L'adoption international et les droits de l'homme en droit compare, Bruylant-L.G.D.J, Bruselas, Paris, 2001, ps. 666. 

124 La Dra. Najurieta ha sostenido que todas estas etapas que prevé el Convenio para la protección de los derechos de los niños en materia de adopción internacional permiten considerarla como un tratado de derechos humanos. NAJURIETA, MARÍA SUSANA “L"adoption internationale des mineurs et les droits de l"enfant”, cit., p. 482. 


público internacional125. Esta etapa del procedimiento culmina con la constatación que deberá efectuar la Autoridad del Estado de origen respecto de que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción. Aprobada esta fase por ambos Estados, comienza la correspondiente al desplazamiento del niño al Estado de recepción, ya sea antes o después de la adopción según lo requiera el Estado de origen del niño. En relación con el reconocimiento de los vínculos adoptivos constituidos en el marco de la Convención y a los efectos que éstos producen, el art. 23 dispone que deberán ser reconocidos de "pleno derecho" en los demás Estados contratantes. A tales fines, se prevé la expedición de un certificado por la autoridad judicial o administrativa competente del Estado donde aquélla tuvo lugar, en el que constará que se han cumplido con los recaudos del Convenio y que se otorgaron las aceptaciones correspondientes. Por su parte, el Estado en donde pretenda hacerse efectivo el reconocimiento deberá controlar la validez formal del certificado y sólo podrá denegarlo si la adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño, art. 24. En este contexto invitamos a reflexionar sobre los siguientes interrogantes en torno a su posible ratificación e implementación en nuestro país: a. ¿Es viable la ratificación del Convenio aún en vigencia de la reserva al art. 21 inc., b), c), d) y e) de la CDN? Nótese que, aunque también puede pensarse en la posibilidad de derogar la ley por la que se efectuó la reserva, la aprobación de los incisos mencionados de la CDN requeriría una mayoría especial a nivel parlamentario. b. ¿Es factible que la Argentina funcione sólo como Estado de recepción de niños? En tal caso, entendemos que debe atenderse tanto al mecanismo propuesto en el Convenio como a los límites impuestos por los arts. 600 y 2635 CCyC. Asimismo, a la posible mejora que ello implicaría en la protección de los derechos de los niños adoptados, de la familia biológica y de la familia adoptiva. c. Entre los desafíos para su implementación, debería considerarse: a) la necesidad de designar una Autoridad central a los fines del cumplimiento de las funciones asignadas, b) la posibilidad de efectuar las escasas declaraciones admitidas – por ejemplo,  


125 Se ha interpretado que ello abarca la evaluación de la totalidad del ordenamiento: reglas sustanciales, reglas de conflicto de leyes, condiciones de eficacia de una decisión extranjera, principios constitucionales, derecho administrativo, etc. NAJURIETA, MARÍA SUSANA, Coordinación de ordenamientos jurídicos en materia de adopción internacional, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2004, p. 192 y ss 


la del art. 22.2. que prevé la posibilidad de delegar en determinadas personas u organismos funciones atribuidas a la Autoridad central bajo la responsabilidad de esta última- 126; c) la necesidad, o no, de adaptar o modificar la fuente interna de DIPr en función de las disposiciones convencionales. Por último, cabe recordar que entre las conclusiones arribadas por la Sección en el marco del XXVI Congreso Argentino de Derecho Internacional, en la Universidad Nacional de Tucumán, los días 4 y 5 de septiembre de 2014 se consensuó en: “8. Insistir en la conveniencia de que la Argentina adhiera a la Convención relativa a la Protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscripta en La Haya el 29 de mayo de 1993” 127. 2. Convenio de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos para los niños y otros Miembros de la Familia, 2007128. Desafíos en su implementación. Son numerosas las ventajas que plantea este Convenio, sobre todo si se tiene en cuenta que a los fines de su elaboración la HCCH realizó un estudio de las fuentes internacionales vigentes en la materia y atendió a las dificultades que aquéllas devengaban en la aplicación práctica procurando superarlas mediante este nuevo instrumento129. En resumidas cuentas, el Convenio se estructura sobre un sistema de cooperación para conseguir el cobro internacional de alimentos, asegurar su cumplimiento y el reconocimiento y ejecución de las decisiones alcanzadas en la materia y, para ello, exige de los diferentes Estados Parte las herramientas suficientes para poder realizar estas metas. A tales fines, incorpora disposiciones de tipo material, calificaciones de términos fundamentales para agilizar la interpretación y aplicación de las directivas, implementa la utilización de formularios tipo para reducir los conflictos prácticos o "burocráticos" 


126 Recuérdese que en el art. 40 se prohíben las reservas. 

127 En igual sentido el Comité de los derechos del niños sistemáticamente ha recomendado que los Estados Parte de la CDN adhieran a esta convención, e incluso que recurran a la HCCH para su implementación y operación práctica. Ver: VAN LOON, HANS, “Protecting Children across Borders: The Interaction between the crc and the Hague Children’s Conventions”, cit. p. 41. 

128 A la fecha se vinculan por este Convenio 37 Estados, ver estado de ratificación en https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=131, al 24/7/2017. Cabe destacar que recientemente han ratificado este Convenio EE.UU (7/9/2016) y Brasil (17/7/2017). Nótese que EE.UU. no es parte ni en el Convenio de Nueva York en materia de alimentos ni en el de CIDIP. También se ha elaborado en el marco de la HCCH el Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias en 2007 por el que se vinculan 30 Estados a marzo de 2017, ver estado de ratificación en https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=133, al 24/7/2017. 

129 Elaborado por el Prof. William Duncan, Secretario General Adjunto de la HCCH, “Hacia un nuevo instrumento global sobre el cobro internacional de alimentos con respecto a los menores y otras formas de manutención”, Documento preliminar N°3, disponible en https://assets.hcch.net/upload/wop/maint_pd03s.pdf, al 2577/2017 


que puedan entorpecer, injustificadamente, el engranaje propuesto, entre otros. Además, la HCCH ofrece una estructura de seguimiento respecto de la aplicación práctica de los Convenios a los fines de analizar su efectividad y, simultáneamente, posee una meta superadora puesto que la labor continúa desde el desarrollo de instrumentos de soft law (Guías de Buenas Prácticas, documentos explicativos, etc.) que coadyuven a las virtudes de estos. En este contexto, también se ha desarrollado una base de datos interactiva entre las Autoridades centrales "iSupport" que agilizará el sistema y permitirá advertir fallas, obtener estadísticas, controlar el procedimiento y plazos a distancia130. A su vez, la cooperación se erige mediante la figura de Autoridades centrales. Para ello, se definen ampliamente sus funciones, que abarcan el ámbito judicial como el extrajudicial, entre ellas: prestar asistencia jurídica (que deberá ejecutarse conforme al principio de gratuidad que promueve la Convención en casos de niños, art. 15.1); ayudar a localizar al deudor o acreedor; facilitar la obtención de información pertinente a los ingresos, bienes y demás circunstancias económicas del deudor; promover la solución amistosa de diferencias; facilitar la ejecución, cobro y transferencia rápida de los pagos de alimentos, y proporcionar asistencia para la determinación de la filiación cuando sea necesario para el cobro de alimentos —incluso ADN— (arts. 5º y 6º). Resulta también ventajoso el procedimiento diseñado para el reconocimiento y ejecución de decisiones en la especie, comprensivo de las decisiones adoptadas por autoridades judiciales o administrativas y de las transacciones o acuerdos celebrados ante dichas autoridades o aprobados por aquéllas, además de las solicitudes que se presenten a tales efectos por las propias partes ante la autoridad competente del Estado requerido. A tales efectos en el Convenio, en primer lugar, se definen las bases para el reconocimiento y ejecución de decisiones, es decir se determina la jurisdicción indirecta (art. 20)131; luego, se contempla la posibilidad del reconocimiento o ejecución parcial de una decisión (art. 21); y, se establecen taxativamente los motivos para denegar el reconocimiento acotando las posibilidades en miras a su efectividad: incompatibilidad  


130 Para ampliar ver Sección iSupport en www.hcch.net, al 25/7/2017. 

131 Se enumeran los siguientes foros: a) residencia habitual del demandado al tiempo de la solicitud; b) prórroga post litem natam residencia habitual del acreedor alimentario al tiempo de la solicitud; c) foro del actor; d) foro del actor cuando el niño para el que se ordenaron alimentos tuviera su residencia habitual en el Estado de origen en el momento en que se inició el procedimiento, a condición de que el demandado hubiere vivido con el niño en ese Estado o hubiere residido en ese Estado y proporcionado en el mismo alimentos para el niño; e) prórroga de jurisdicción ante litem natam en asuntos que no involucren a niños como acreedores alimentarios; f) el foro que entendiera en un asunto de estado civil o responsabilidad parental, cuando los alimentos tramitaron incidentalmente, excepto si se basara únicamente en la nacionalidad de una de las partes. Si, en cambio, se basara en la nacionalidad común de las partes, no estaría excluida. El art. 63 permite realizar reservas sólo sobre los incisos c) e) y f). 


con el orden púbico del Estado requerido, debido proceso, derecho de defensa en juicio del demandado (art. 22). A los fines de regular el reconocimiento y ejecución de decisiones se ofrecen dos mecanismos: como primera opción, un procedimiento simplificado, rápido y económico que establece el registro o declaración de ejecución de una decisión extranjera permitiendo sólo una revisión de oficio y sin alegaciones de parte (art. 23); como alternativa, se ofrece un procedimiento que, además, permite la alegación de parte y la consecuente carga de probar ciertas objeciones al deudor (art. 24). Conjuntamente con estas posibilidades deberá estarse a lo dispuesto en el art. 52 que establece una regla de máxima eficacia, que permite que un Estado adopte procedimientos simplificados y más rápidos, a condición de que sean compatibles con la protección otorgada a las partes por los arts. 23 y 24. Sumado a ello, el Convenio contiene otras disposiciones de gran importancia en las que se prohíbe la revisión de fondo de las decisiones (art. 28), se dispensa de legalizaciones a la documentación —sea que medie o no la intervención de las Autoridades centrales (art. 41)—, se incorporan previsiones en materia de traducción (arts. 44/45); se prevé el intercambio de información sobre la legislación de cada Estado, procedimientos, aplicación del Convenio (art. 57); se insta a los Estados a promover la utilización de medios menos costosos y más eficaces para la transferencia de fondos y a conceder la máxima prioridad al pago de alimentos cuando la ley imponga restricciones a las transferencias de fondos (art. 35), entre otras. Por último, nos gustaría destacar la previsión respecto de los acuerdos en la especie entre los progenitores. Sabido es que las soluciones arribadas por las propias partes gozan de importantes ventajas; por ello, es fundamental que este tipo de soluciones hayan sido contempladas y promovidas en este instrumento de cooperación, resultando más comprensivo y próximo a la realidad en esta materia. Específicamente, el art. 30 dispone que este tipo de acuerdos podrá ser reconocido y ejecutado como una decisión extranjera, siempre que sea ejecutorio como una decisión en el Estado de origen. Asimismo, fija restrictivamente los motivos por los que tales acuerdos no podrían ser reconocidos y ejecutados (incompatibilidad con el orden público del Estado requerido, si se hubiera obtenido por fraude o falsificación y/o si fuese incompatible con una decisión dictada entre las mismas partes y con el mismo objeto, ya sea en el Estado requerido o en otro Estado, siempre que esta última decisión cumpla los requisitos necesarios para su reconocimiento y ejecución en el Estado requerido). 51 En este contexto cabe recordar que, el Estado nacional ha asumido la obligación interancional de velar por el derecho del niño a percibir alimentos, especialmente en situaciones de internacionalidad, en el art. 27.4 CDN. Sin perjuicio de todas las ventajas que esta Convención traería aparejadas para el ordenamiento jurídico argentino destacaremos algunos desafíos a los que podría conllevar su ratificación e implementación, sobre los que proponemos reflexionar132: a. Evaluación en torno de las reservas expresamente admitidas: i) Art. 2.2 permite realizar reservas al tope de edad a los 21 años; ii) Art. 20.2 permite realizar reservas respecto a las bases para la jurisdicción indirecta contempladas en el art. 20.1 incisos: c) fórum actoris, e) prórroga ante litem natam –si bien en el artículo se excluyen los casos de alimentos para niños resulta atendible que no quedan excluidos los casos de personas vulnerables133-, f) cuando resultó competente una autoridad en un asunto de estado civil o responsabilidad parental, salvo que dicha competencia se basara únicamente en la nacionalidad de una de las partes134, iii) Art. 30.8, permite a los Estados realizar reservas respecto de la posibilidad de reconocer o ejecutar un acuerdo en materia de alimentos; iv) el 44.3. permite reservas a la utilización del francés o del inglés; y, v) 55.3 se refiere a la posibilidad de modificar formularios. Estimamos que, en principio, nuestro país no necesitaría efectuar estas reservas, salvo en cuanto a lo mencionado respecto al art. 20.1.e). b. Evaluación en torno a las declaraciones admitidas en el art. 63, entre ellas señalaremos: i) art.2.3 permite ampliar el ámbito de aplicación a otras relaciones, por ejemplo, uniones convivenciales135; ii) art. 16.1. permite realizar una declaración para  


132 Hemos tomado contacto con autoridades de los Ministerios de Justicia y Derechos Humanos y de Relaciones Exteriores y Culto y nos han informado que el análisis y trámite para la aprobación de este Convenio se encuentra en un estadio avanzado. 

133 HERZ, MARIANA, “Algunas Reflexiones en torno a las soluciones de la Nueva Convención de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos y el Protocolo Adicional sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias de 2007 y su compatibilidad con el sistema jurídico argentino”, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, 27/11/2009 disponible en www.eldial.com al 20/7/2017. Se recomienda también el análisis comparativo y sobre la viabilidad de este Convenio en: CERDEIRA, JUAN JOSÉ, “Jurisdicción, ley aplicable y cooperación internacional en materia de obligaciones alimentarias”, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, Asociación Argentina de Derecho Internacional, Vol. XXIII XVIII, 2009, p. 191-213. 

134 Nótese que EE.UU. ha realizado las reserva respecto del art. 20.1. y respecto al uso del idioma Francés. Ver: HCCH, https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/statustable/notifications/?csid=1016&disp=resdn disponible al 1/8/2017. Brasil, por su parte ha efectuado las reservas admitidas por los artículos 20.1.e) y 30.8 (conf. Decreto Legislativo 146/2016). 

135 Tal sería el caso de Brasil puesto que al aprobar el convenio ha establecido que el alcance de la obligación debe compatibilizarse con los derechos consagrados en el derecho constitucional y civil de ese país (conf. Decreto Legislativo 146/2016). En el caso de nuestro país debería atenderse a las previsiones del CCyC (especialmente arts. 432, 519, 537, 538, 664, 665, 1559 y ccdtes.). 


limitar la asistencia jurídica gratuita en algunos supuestos según los recursos económicos del niño; iii) art. 24.1 mediante el cual los Estados podrán declarar que se aplicará el sistema de reconocimiento y ejecución previsto en ese artículo136; iii) art. 30.7 permite declarar que las solicitudes de reconocimiento y ejecución de acuerdos en materia de alimentos sólo podrán presentarse por intermedio de Autoridades centrales. c. Estructura de Autoridades Centrales: si bien la designación y puesta en marcha de una estructura de este tipo implica un importante desafío, en el caso de nuestro país es dable considerar que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos137, Dirección General de Asuntos Jurídicos, Departamento de cooperación internacional, desempeña su función como Autoridad central para la Convención de las Naciones Unidas para la obtención de alimentos en el extranjero138. La especialidad, experiencia y el óptimo funcionamiento que ha demostrado esta Autoridad, sumado a la descentralización que posee a nivel nacional, ofrece la estructura necesaria a los fines de superar este desafío139. d. Medidas efectivas de ejecución: en el art. 34 del Convenio los Estados se comprometen a prever en su derecho interno medidas efectivas para ejecutar las decisiones en la especie 140. En nuestro país, en atención al sistema federal de organización éstas dependerán de la regulación procesal de cada provincia y en gran medida de la creatividad de los jueces, por lo que estas medidas podrían no estar uniformadas. ¿Se puede igualmente considerar cumplida la exigencia que impone el Convenio? e. Necesidad de capacitaciones y recursos (económicos, humanos, etc). La puesta en marcha de un Convenio siempre traerá necesidad de capacitación por los operadores y, paralelamente, necesidad de recursos para su óptimo funcionamiento.  


136 Nótese que los países de la región (EE.UU. y Brasil) no han hecho esta declaración. 

137 Designado mediante decreto del PEN 6382/1972 y ley 8204. 

138 Suscripta el 20 de junio de 1956 y aprobada por Ley 17156. El Convenio se aplica actualmente entre 64 Estados, ver estado de vigencia en http://treaties.un.org, al 10/72017. 

139 Según estadísticas actualizadas (a diciembre de 2016), que generosamente nos ha facilitado la Autoridad central, respecto de la tendencia en la aplicación del Convenio de Nueva York se puede advertir: a) los Estados destinatarios de peticiones de alimentos desde Argentina son: Chile 43%, España 28%, Italia 6%, México 6%, Colombia 5%, Alemania 4%, Francia 4%, Brasil 2%, Suiza 2%, Bélgica 1% y Noruega 1%; b) las provincias en las que mayormente se originan estos pedidos son: Buenos Aires 42 %, Mendoza 28%, CABA 13%, Rio Negro 3%, etc., c) los Estados originarios de peticiones que ingresan a nuestro país son: Chile 62%, España 8%, Brasil 7%, México 5%, Colombia 4%, Alemania 3%, Francia 3%, etc.; d) las provincias destinatarias de las peticiones que provienen del extranjero son: Buenos Aires 33%, Mendoza 22%, CABA 14%, Córdoba 9%, Rio Negro 4%, Neuquén 3%, San Luis 3%, La Rioja 2%, Santa Fe 2%, Misiones 2%, Tierra del Fuego 2%, etc.; e) el objeto de las peticiones que tramitan en el marco de este convenio son: inicio de demanda de alimentos 67%, ejecución de sentencia 15%, ejecución de acuerdo 3%, exhortos 2%, ejecución de sentencia y aumento de cuota 2%, pedidos devueltos para encuadre 1%, expedientes archivados 9%, otros 0,4%. 

140 En el art. 34.2. se enumeran una serie de medidas a tener en consideración. 


f. Necesidad de difusión. Además, será necesaria la difusión del Convenio entre todos quienes participan en procesos de cobro de alimentos: abogados, asesorías gratuitas, mediadores, jueces, etc. g. Compatibilidad con otros instrumentos vigentes en la materia. En nuestro país se encuentran vigentes otros instrumentos que regulan el cobro internacional de alimentos141. Sin embargo, entendemos que ello no conduciría a un posible conflicto de convenciones puesto que el espíritu de estos todos los instrumentos es la realización de los derechos de los alimentados. Por otra parte, tal como mencionáramos el art. 52 del Convenio contiene una regla de máxima eficacia. Finalmente, coincidimos con la Prof. Noodt Taquela que sostiene que, en tales casos, debe primar la aplicación del instrumento más favorable a la cooperación puesto que sería lo más apropiado a la luz de la naturaleza de la materia a proteger142. Entendemos que la ratificación por parte de la Argentina de este Convenio implicará un progreso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente por la Argentina en protección de la familia y de los derechos del niño, especialmente en el art. 27.4 CDN). Sin lugar a dudas, su puesta en marcha e implementación traerán nuevos desafíos y obligaciones a nuestro país pero el objeto y los derechos a proteger justifican la medida de dichos esfuerzos. Conclusiones En esta instancia no caben más que algunas conclusiones de tipo preliminar puesto que será recién después de los fructíferos debates que anhelamos se susciten en el próximo Congreso de la Asociación, en la Provincia de Mendoza, a partir de los interrogantes aquí planteados y de las ponencias que se presenten, que seguramente se arribará a interesantes conclusiones. Por ello, aquí nos limitaremos a afirmar que existen dos factores en los que se encuadra el DIPr de familia en la actualidad, cuyo orden de exposición no debe 


141 Especialmente, la Convención de Nueva York y la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo 1989 (aprobada por ley 25.593); recuérdese que los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 solo brindan soluciones tangenciales a esta problemática. Ver, entre otros: RAPALLINI, LILIANA ETEL, “Cobro de alimentos en el extranjero: Perspectivas de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, disponible en https://www.oas.org/dil/esp/seminario_derecho_internacional_documentos_liliana_rapallini.pdf, al 27/7/2017 y RUBAJA, NIEVE, “Proceso de cobro internacional de alimentos en favor de niños, niñas y adolescentes" en FERNANDEZ Eugenia Silvia (Dir.), Derechos de niñas, niños y adolescentes. Visión constitucional, legal y jurisprudencial, Abeledo Perrot, 2015. 

142 NOODT TAQUELA, MARÍA BLANCA, “Applying the Most Favourable Treaty or Domestic Rules to Facilitate Private International Law Co-operation”, Recueil des Cours, tomo 377, Leiden: Brill Nijhoff, 2015, p. 216 y 304. 


considerarse ni jerárquico, ni como causa y efecto, sino que ambos se encuentran en una constante sinergia: por un lado, las nuevas realidades familiares y sociales que caracterizan a estos tiempos que junto a los avances de la tecnología y la biomedicina han producido un ensanchamiento en el concepto tradicional de “familia”; y por otro, un obligado enfoque de derechos humanos en protección de la familia, de sus individuos y, especialmente de los niños. Este marco tiñe la impronta del DIPr de familia en la actualidad y, a su vez, conlleva a que se presenten nuevos desafíos a los que dar respuestas o soluciones. Estos desafíos pueden agruparse en dos categorías: a) procesales, que nacen en la búsqueda de un balance necesario entre las certezas que resultan imprescindibles en este ámbito y la celeridad que puede tornarse un elemento vital. En definitiva, las soluciones justas deben llegar y realizarse en tiempos razonables para lograr restablecer o concretar los derechos fundamentales en juego; b) sustanciales, que son el resultado de: las nuevas realidades sociales que reclaman soluciones jurídicas, tanto legislativas como judiciales; la pluralidad de fuentes que propone un diálogo en la búsqueda de la justa solución al caso de DIPr de la familia; el impacto sustancialista que trae aparejado el derecho internacional de los derechos humanos; la aspiración a concretar el principio de la armonía internacional de las soluciones mediante soluciones unificadas o, al menos, coordinadas. Para hacer frente a estos desafíos el DIPr cuenta con las riquezas de su pluralismo metodológico, la cooperación internacional y otros recursos que pueden contribuir en el hallazgo de soluciones satisfactorias que permitan garantizar los derechos humanos involucrados en cada temática y en cada caso en particular y, a su vez, a que nuestro país cumpla con las obligaciones asumidas internacionalmente. Existe una diferencia sustancial entre los tiempos que caracterizan a la familia y, sobre todo, a la infancia y el tiempo en que llegan las respuestas jurídicas. Asimismo, el paso del tiempo agrava la vulneración de los derechos que no encuentran debida protección. Es por ello, que el DIPr debe proveer e intensificar los recursos para hallar justas soluciones en tiempo razonable


  

  

  

  


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