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XXX Congreso Argentino de Derecho Internacional

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XXX Congreso Argentino de Derecho Internacional

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL

CONGRESO AADI 2018


                                            Arbitraje Comercial Internacional

Roque J. Caivano

 

Temario

 

1.    La regulación legal del arbitraje comercial internacional

 

1.1.  ¿Para qué sirve una ley de arbitraje?

 

1.2.   ¿Conviene sancionar leyes diferenciadas para el arbitraje internacional y para el doméstico (dualismo) o una única norma que regule conjuntamente el arbitraje doméstico y el internacional (monismo)?

 

1.3.  ¿Es la Ley Modelo de UNCITRAL un modelo a seguir? ¿Conviene ceñirse a su texto literal o intentar “mejorarla”?

 

1.4.  ¿Cuáles son los criterios más adecuados para definir la “internacionalidad” de un arbitraje? ¿Y la “comercialidad”?

 

2.    La “sede” del arbitraje

 

2.1.  ¿Es importante la sede del arbitraje? ¿Puede un arbitraje carecer de sede?

 

2.2.  ¿Quién determina la sede de un arbitraje? ¿Cuáles son los criterios que deben inspirar la elección?

 

3.    La utilización de normas de softlaw en el arbitraje comercial internacional

 

3.1.  ¿Exclusivas o complementarias de las normas de derecho estatal elegidas como aplicables al fondo de la controversia?

 

3.2.  ¿Qué otras normas de softlaw se usan en la práctica del arbitraje comercial internacional? ¿Cuáles son las razones?

 

4.    Control judicial

 

4.1.  ¿Es adecuado el modelo de control judicial limitado a la nulidad del laudo? ¿Debería admitirse la posibilidad de que las partes pacten un recurso judicial de apelación?

 

4.2. ¿Hay otras decisiones que conviene sean objeto de revisión judicial?

 

 

5.    Reconocimiento y ejecución

 

5.1.  ¿Cómo se armonizan los distintos tratados ratificados por la Argentina? ¿Hay un orden de prelación en la aplicación?

 

5.2.  ¿Se aplica la Convención de Nueva York al reconocimiento y ejecución de medidas cautelares? En su caso: ¿Cómo se armoniza con las normas de derecho interno?

 


ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL

"ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL"

 

RELATO SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

XXX CONGRESO ANUAL DE LA A.A.D.I.

 

RELATOR: Dr. ROQUE J. CAIVANO

 

1. Introducción

 

2. La regulación legal del arbitraje comercial internacional

 

1.1. La importancia de una ley de arbitraje

1.2. La aplicación exclusiva de la ley al arbitraje internacional

1.3. Las excepciones a la exclusividad

1.4. El ámbito territorial de aplicación de la ley

1.5. La Ley Modelo de la CNUDMI como modelo a seguir

 

2. La “sede” del arbitraje

 

2.1. Concepto y efectos

2.2. ¿Arbitrajes sin sede?

2.3. ¿Quién determina la sede de un arbitraje?

2.4. Criterios para elegir la sede

 

3. La utilización de normas de soft law en el arbitraje comercial internacional

 

3.1. Las normas aplicables al fondo de la controversia

3.2. Otras normas de soft law utilizadas en la práctica del arbitraje comercial internacional

 

4. Control judicial

 

4.1. El recurso de nulidad como único recurso contra el laudo

4.2. Otras decisiones que son objeto de revisión judicial

 

5. Reconocimiento y ejecución

 

5.1. Tratados y disposiciones de la ley sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros

5.2. El reconocimiento y ejecución de medidas cautelares arbitrales

 

6. Colofón

 

* * * * * * * * * *

 

 

1.    Introducción

 

En julio de 2018, la República Argentina aprobó una Ley de Arbitraje Comercial Internacional. La ley, que lleva el número 27.449, fue publicada en el Boletín Oficial el 26 de julio de 2018.

 

La ley argentina reproduce, sustancialmente, el texto de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), con las enmiendas que se introdujeron en 2006 a su versión original.

 

El principal efecto de esta ley es que, por primera vez en su historia, la Argentina tiene un régimen legal completo, coherente y sistemático para regir el arbitraje, superando –respecto de los arbitrajes comerciales internacionales– las ineficiencias legislativas derivadas de normas fragmentarias y obsoletas, contenidas en los Códigos Procesales, que no se solucionaron con la incorporación del capítulo sobre “contrato de arbitraje” al Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).

 

Adicionalmente, como la ley 27.449 sólo aplica a arbitrajes que califiquen como comerciales e internacionales, nuestro país ha ingresado en el “dualismo” en la regulación del arbitraje: los arbitrajes domésticos y los internacionales quedan, así, sujetos a regímenes jurídicos diferenciados.

 

La sanción de esta ley importa un profundo cambio legislativo en la Argentina. De los muchos aspectos que importaría destacar de ella, hemos seleccionado algunos pocos para abordar en este relato.

 

 

2.    La regulación legal del arbitraje comercial internacional

 

2.1. La importancia de una ley de arbitraje

 

El propósito de una ley de arbitraje es brindar el marco normativo bajo el cual habrán de desarrollarse, principalmente, los arbitrajes que tengan sede en ese país[1]. Es el ordenamiento que regula las condiciones bajo las cuales el Estado admite la instauración de una justicia administrada por particulares, y reconoce a sus decisiones el valor de la cosa juzgada.

 

Una legislación sobre arbitraje cumple varias funciones, y sirve a distintos propósitos.

 

Por un lado, es útil para legitimar el arbitraje[2]. Aunque parece estar en franco retroceso en el mundo[3], en algunos países los tribunales judiciales todavía exhiben una ostensible o solapada animadversión hacia el arbitraje. Y una norma legal que reconozca y proporcione adecuado soporte a la autonomía de la voluntad de las partes y a la función de los árbitros contribuye, sino directamente fuerza, a los tribunales judiciales a reconocerlas sin arbitrarios retaceos.

 

Uno de los más elocuentes ejemplos de ello es la Federal Arbitration Act norteamericana de 1925, uno de cuyos objetivos principales fue romper con la hostilidad judicial hacia el arbitraje, heredada del sistema inglés[4]. En el informe que acompañó el proyecto, se explicaba que “la necesidad de aprobar esta ley surge del anacronismo de la legislación norteamericana. Algunos siglos atrás, a causa del celo de los tribunales ingleses respecto de su propia jurisdicción, se rehusaban a dar efecto a los acuerdos arbitrales con el argumento de que con ellos los jueces eran privados de su jurisdicción. Este prejuicio subsistió por tanto tiempo que el principio que de él derivaba quedó enraizado en el common law y fue luego adoptado por los tribunales norteamericanos, quienes sentían que el precedente estaba tan firmemente establecido que no podría ser superado sin una ley”[5].

 

Además de legitimarlo y contribuir a erradicar posibles recelos o prejuicios del Poder Judicial, la ley puede propiciar la mayor utilización del arbitraje como forma de resolver controversias. Ello, en ocasiones, es un objetivo explícito y una de las razones que inspiran la sanción de una ley de arbitraje. La falta de un marco normativo apropiado para el arbitraje hace que, controversias que en condiciones normales serían sometidas a decisión de particulares, terminen atestando los juzgados de causas y sobrecargando la labor de los magistrados. Por el contrario, una legislación adecuada contribuye a crear un clima de confianza e incentivar a las partes a pactar arbitraje. Y cuantos más sean los casos derivados a arbitraje, mayor será la descompresión judicial, que permitirá aliviarla de uno de sus principales problemas[6].

 

Un beneficio adicional de una ley moderna es que hace de un país una sede atractiva para arbitrajes internacionales[7]. Y ello apareja importantes beneficios, en la medida que moviliza recursos hacia el país.

 

En relación con su contenido, una ley de arbitraje concebida como instrumento destinado a crear un ámbito favorable para el desarrollo del arbitraje, tiene que cumplir algunas condiciones básicas. Para ello debe, como mínimo: facilitar el recurso al arbitraje (y no obstruirlo innecesariamente), garantizar un eficiente y adecuado control judicial sobre las decisiones de los árbitros[8], permitir que el proceso arbitral se desarrolle con la mínima interferencia judicial posible, y no impedir injustificadamente que los laudos extranjeros tengan efectos jurídicos en el país[9].

 

 

2.2. La aplicación exclusiva de la ley al arbitraje internacional

 

Hasta la entrada en vigor de la ley 27.449, la Argentina tenía un sistema legal “monista” para el arbitraje: tanto los domésticos como los internacionales estaban sujetos a las mismas normas. Con la ley, se pasa a un sistema “dualista”: los arbitrajes comerciales internacionales estarán regidos por ella, mientras que aquellos que, por oposición, carezcan de esa condición (domésticos), seguirán sometidos a las normas del código procesal de la sede del arbitraje y del CCyCN.

 

En su artículo 1°, la ley define su ámbito material de aplicación: se aplica a aquellos arbitrajes que califiquen como “comerciales” e “internacionales”, los cuales se regirán “en forma exclusiva” por ella. En los artículos 3, 4 y 6, la ley determina los criterios para determinar cuándo se cumplen esas condiciones. A su vez, en el artículo 2 define su ámbito territorial de aplicación, sentando como principio que se aplica a arbitrajes cuya sede se encuentre en la Argentina. Y en el propio artículo 2, y en el artículo 5, prevé las excepciones.

 

A los fines de la ley, un arbitraje será comercial cuando surja de “cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él”. Asimismo, se establece una pauta general al disponer que “la interpretación será amplia y en caso de duda, deberá juzgarse que se trata de una relación comercial” (artículo 6)[10].

 

El artículo 3 de la ley dispone cuándo un arbitraje es internacional. Ello, sustancialmente, ocurre si: (a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o (b) Si el lugar del arbitraje, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos. Y el artículo 4 aclara que, si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, se considerará tal el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje, y si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

 

La ley argentina mantiene, en general, los criterios de internacionalidad contenidos en la Ley Modelo de la CNUDMI, aunque excluye el establecido en artículo 1.3(c) de la Ley Modelo, conforme el cual un arbitraje es también internacional cuando “las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”. En este aspecto, el legislador argentino ha preferido mantener criterios objetivos para determinar la internacionalidad de un arbitraje, restringiendo la autonomía de la voluntad de las partes. Ello significa que, para que un arbitraje sea internacional conforme la ley argentina, deben existir puntos de contacto reales (los que la ley determina) entre más de un Estado, no siendo suficiente que las partes lo califiquen como tal, aun en ausencia de aquellos.

 

El artículo 1° de la ley 27.449 agrega que ella regirá el arbitraje comercial internacional “en forma exclusiva”. Este agregado implica: (i) Que la norma sólo rige los arbitrajes que califiquen como comerciales e internacionales, conforme los criterios que la propia ley establece, y (ii) Que los arbitrajes internacionales a los cuales aplica no se verán alcanzados por otras normas sobre arbitraje vigentes en el país. Sin embargo, esa regla no es absoluta, y sus excepciones surgen de la misma ley.

 

El precepto que limita el ámbito de aplicación de la ley a arbitrajes comerciales internacionales es, en primer lugar, una decisión de política legislativa, que supone someter a los arbitrajes con sede en la Argentina a un régimen diverso, según sean internacionales o domésticos. Aunque es posible que esa decisión haya sido consecuencia de las particularidades del sistema constitucional argentino, pudo haber estado inspirada en la conveniencia de mantener a los arbitrajes domésticos sujetos a un régimen legal que contemple las particularidades y tradiciones del foro local[11].

 

Como la ley 27.449 ha sido expedida por el Congreso de la Nación y rige para todo el territorio de la República Argentina, el Congreso ha debido tomar en cuenta los límites de su facultad legislativa, de conformidad con el artículo 75 de la Constitución Nacional. Y, dada la híbrida naturaleza del arbitraje, contractual por su origen y procesal por sus efectos[12], plantea dificultades a la hora de determinar si las normas que lo regulan deben ser dictadas por el Congreso de la Nación o por las legislaturas provinciales. Más allá de la opinión que se tenga sobre este aspecto, los códigos procesales han incluido, desde sus orígenes, normas sobre el “juicio arbitral” y el “juicio de amigables componedores”. Sin que se conozcan demasiados debates o análisis profundos sobre la competencia (federal o provincial) para regular el arbitraje, en los hechos este tema quedó convertido en una materia procesal, de regulación local[13].

 

En ese contexto, es razonable que el Congreso haya preferido evitar una discusión que, por sus implicancias constitucionales y políticas, hubiese podido demorar, sino trabar indefinidamente, la sanción de la ley. La solución por la que se optó es, a nuestro juicio, atinada: el Congreso nacional decidió legislar sobre una materia cuya exclusiva competencia no es susceptible de ponerse en duda. En efecto, la Constitución Nacional otorga al Congreso de la Nación atribuciones legislativas para “reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí” (artículo 75, inc. 13), facultándolo a “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes” (inc. 32).

 

El artículo 1°, al señalar que la ley regirá los arbitrajes comerciales internacionales “en forma exclusiva”, también significa que las normas sobre arbitraje contenidas en los códigos procesales y en el CCyCN, no aplicarán a aquellos, ni siquiera por remisión o analogía. Ello se advierte, inclusive, del artículo 7 inc. g) de la ley, que dispone que para su interpretación e integración deberá tenerse en cuenta, además de su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación, “su carácter especial”, mandando suplir las cuestiones que no estén expresamente resueltas en ella con base en “los principios generales en que se basa”.

 

 

2.3. Las excepciones a la exclusividad

 

La “exclusividad” de la ley para regir los arbitrajes comerciales internacionales tiene dos excepciones. En primer lugar, el mismo artículo 1° dispone que la ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva, “sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina”. En segundo lugar, el artículo 5 de la ley, que reproduce el artículo 1.5 de la Ley Modelo, prevé que ella “no afectará a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente”.

 

La primera de esas excepciones se justifica por la conveniencia de que no se excluya la aplicación de los tratados internacionales sobre la materia. Y, en la Argentina esta excepción es, además, coherente con la naturaleza supralegal de los tratados, consagrada por la Constitución Nacional[14].

 

La segunda excepción, contenida en el artículo 5 de la ley, deja a salvo otras normas del ordenamiento argentino que determinen qué controversias son susceptibles de arbitraje (o, más bien, cuáles no lo son). Lo que significa que la ley 27.449 no establece ningún criterio particular para determinar la arbitrabilidad. Así, para conocer qué materias son arbitrables y cuáles no, habrá de recurrirse a otras normas del ordenamiento jurídico.

 

 

2.4. El ámbito territorial de aplicación de la ley

 

El artículo 2 de la ley prescribe que “las disposiciones de la presente ley, con excepción de los capítulos II y III del título II, los capítulos IV y V del título V y los capítulos I y II del título IX, se aplicarán únicamente si la sede del arbitraje se encuentra en el territorio de la República Argentina”.

 

La norma sienta un principio general: se aplica, principalmente, a arbitrajes que tengan sede en la Argentina. Excepcionalmente, algunas de sus disposiciones se aplican también cuando la sede del arbitraje no sea la Argentina.

 

El principio general implica determinar que, conforme el derecho argentino, la lex arbitrii es la lex loci. Este es el criterio generalmente utilizado en el derecho comparado, y supone que cada país tiene la potestad de regular los aspectos jurídicos de los arbitrajes que (jurídicamente) se llevan a cabo en él y que, inversamente, un país carece de atribuciones para reglar aquellos que no tienen sede en su territorio[15].

 

Como excepciones a esa regla, algunas de las disposiciones de la ley aplican aun cuando el arbitraje no tenga sede en la Argentina: (i) Los artículos 19 a 21[16], lo que significa que los jueces argentinos deben declararse incompetentes y remitir a las partes a arbitraje, aun cuando la sede de ese arbitraje no se encuentre en la Argentina y que los jueces argentinos no podrán considerar renunciado un acuerdo arbitral en un caso cuya sede sea la Argentina si una de las partes acudió a un juez extranjero a solicitar una medida cautelar; (ii) Los artículos 56 a 61[17], lo que significa que los jueces argentinos deberán reconocer y ejecutar medidas cautelares dispuestas por tribunales arbitrales en casos cuya sede no sea la Argentina con base en las disposiciones de la ley, y que podrán dictar medidas cautelares al servicio de arbitrajes cuya sede no sea la Argentina; y (iii) Los artículos 102 a 105[18], normas que tienen por objeto regular el tratamiento que los jueces argentinos deben brindar a laudos extranjeros cuyo reconocimiento y ejecución se solicite en la Argentina.

 

En relación con el ámbito territorial de aplicación de la ley, es preciso aclarar que, por tratarse de una norma federal, la ley 27.449 tiene aplicación para todo el territorio de la Argentina, sin importar el lugar donde se haya establecido la sede del arbitraje. A consecuencia de ello, si el arbitraje es internacional, será regido por esta ley, aunque la sede haya sido fijada en una provincia. Sin embargo, fijar la sede de un arbitraje internacional en una provincia tendrá efectos sobre la competencia judicial para cumplir las funciones de apoyo o control que la propia ley asigna a los jueces estatales respecto de un arbitraje, que recaerá sobre los tribunales judiciales locales. Ello porque (i) el artículo 13 le atribuye competencia para ellas a los tribunales “con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje” y (ii) los tribunales competentes para conocer de asuntos mercantiles en una provincia no son los federales sino los pertenecientes al Poder Judicial provincial. De cualquier manera, es necesario recordar que, en virtud de la “exclusividad” dispuesta por la ley, no aplicarán las disposiciones de los códigos procesales locales.

 

 

2.5. La Ley Modelo de la CNUDMI como modelo a seguir

 

La CNUDMI, como se sabe, es el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. Es una Comisión de carácter permanente y de composición universal, actualmente integrada por representantes de 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General, representativos de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo, cuya función básica consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional.

 

En 1985 la Comisión elaboró la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, con el propósito de ofrecer al mundo la posibilidad de uniformar las normas positivas que regulan el arbitraje internacional, en términos que fuesen aceptables para Estados de cualquier región del planeta, no importa cuán distintas sean sus culturas, sus sistemas jurídicos o sus regímenes políticos o económicos. En el año 2006, la CNUDMI enmendó el texto originario de la Ley Modelo, para modernizar algunas de sus disposiciones y adecuarla a las necesidades y prácticas actuales del arbitraje comercial internacional.

 

La influencia de la Ley Modelo ha sido decisiva en el desarrollo del arbitraje comercial internacional[19]. Gracias a ella, no sólo se ha obtenido una extraordinaria armonización en las legislaciones sobre arbitraje –aun de países con culturas y sistemas jurídicos ostensiblemente diversos–, sino que ha logrado la generalizada aceptación de ciertos principios sin los cuales el arbitraje difícilmente hubiese alcanzado el grado de eficacia que hoy se le reconoce, como herramienta para resolver controversias nacidas del tráfico comercial internacional. Gran parte de las concepciones más modernas, que han transformado el arbitraje, han surgido o se han universalizado gracias a la Ley Modelo. Y directa o indirectamente, ha sido un modelo para todas las legislaciones que se han sancionado en los últimos treinta años, y ha tenido una favorable acogida en Iberoamérica, donde la amplia mayoría de las leyes se han basado sustancialmente en ella[20].

 

En la práctica, el patrón con que se mide qué tan buena es una ley de arbitraje es la Ley Modelo. Y la opinión de que una buena ley de arbitraje debe basarse inevitablemente en ella ha sido unánime en nuestro país: la expresamos nosotros[21], y todos quienes se ocuparon de este tema[22].

 

La Ley Modelo es, como toda norma, perfectible. Máxime que ya transcurrieron doce años desde su última actualización, y que es producto del consenso de los expertos que componen los grupos de trabajo o la propia Comisión de la CNUDMI, lo que en ocasiones obliga a adoptar reglas o soluciones que, no siendo ideales, son las que resultan aceptables para todos. Aun así, es recomendable mantener el mayor apego posible a su texto. Cualquier abogado que practique el arbitraje internacional conoce el texto de la Ley Modelo, lo que hace innecesario explicar su significado o su alcance. Y cualquier desvío de la ley nacional respecto de su modelo, así sea bueno y superador de éste, requiere ser justificado, aun para que se entienda que quisieron mejorar la fuente.

 

De allí que consideramos positivo que el legislador argentino haya seguido, con muy pocas modificaciones, el texto de la Ley Modelo[23].

 

 

3.    La “sede” del arbitraje

 

3.1.       Concepto y efectos

 

La “sede” del arbitraje es un concepto jurídico, y no físico o geográfico, y no determina el lugar donde deben llevar a cabo los actos procesales de un arbitraje[24]. Más bien importa la existencia de un vínculo jurídico entre el arbitraje y la jurisdicción –legislativa y judicial– del país elegido[25], es decir, un lazo entre la instancia arbitral y un derecho nacional, que no requiere de la existencia de “operaciones arbitrales” que se cumplan en el territorio de ese Estado, aunque regularmente puedan cumplirse[26].

 

De la elección de la sede se derivan ciertas consecuencias legales: (i) determina la competencia de los tribunales judiciales llamados a cumplir las funciones de apoyo o control sobre el arbitraje; (ii) hace aplicable la legislación sobre arbitraje de ese lugar; y (iii) atribuye “nacionalidad” al laudo[27].

 

La primera consecuencia que la sede proyecta sobre el arbitraje es que, en principio, son los tribunales de ese lugar quienes tienen competencia en aquellos casos en que el Poder Judicial debe o puede intervenir. En la ley 27.449 existe una nómina limitada y taxativa de supuestos en que la intervención judicial es admisible (artículo 12), supuestos que se reducen a cooperar en la integración del tribunal arbitral (artículos 24 y 25), a prestar su imperium para ejecutar medidas cautelares u otras decisiones de los árbitros que requieran el auxilio de la fuerza pública (artículos 56 y 78), o para ejercer el control sobre algunas de sus decisiones (artículos 31, 37 y 98). En términos generales, esas funciones son cumplidas por los tribunales de la sede del arbitraje.

 

La segunda consecuencia es que, de ordinario, conlleva la aplicación de la ley de arbitraje de ese lugar como “ley procesal” o lex arbitri. El arbitraje está “controlado” por alguna ley nacional[28], que no es necesariamente la que rige la sustancia o el fondo del litigio[29], ni tampoco la que determina específicamente el tiempo o modo en que los actos procesales deben cumplirse[30]. La lex arbitri más bien define aspectos más generales, pero no por ello de menor importancia: de ella dependen fundamentalmente las condiciones de validez del acuerdo arbitral, la materia arbitrable, los estándares mínimos de procedimiento tendientes a garantizar el debido proceso, el grado de intervención de los tribunales judiciales sobre el arbitraje, las cualidades básicas que deben reunir los árbitros, los requisitos de validez del laudo o el modo y las causas por las cuales un laudo puede recurrirse.

 

No obstante la existencia de una corriente de pensamiento que sugiere que la sede ha dejado de tener la importancia que históricamente se le atribuía, y que postula la posibilidad de que los arbitrajes internacionales puedan ser “deslocalizados”, la sede sigue siendo un factor de conexión suficientemente relevante para derivar de ello, en ausencia de pacto expreso, la aplicación de la lex arbitri[31]. Es, por un lado, el criterio subsidiario adoptado por la Convención de Nueva York de 1958, cuyo artículo V.1.d) dispone que podrá denegarse el reconocimiento de un laudo extranjero si el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo “a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje”. Es también el criterio prevaleciente en las legislaciones de arbitraje, que mayoritariamente definen su ámbito de aplicación a arbitrajes que tengan sede en ese país[32].

 

La tercera consecuencia que deriva de la sede es que el laudo se considera dictado en ese lugar. Este criterio está plasmado expresamente en normas legales y reglamentarias: por ejemplo, la ley argentina, luego de señalar que deben constar en el laudo la fecha y la sede del arbitraje, señala que “el laudo se considerará dictado en ese lugar” (artículo 88); el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) dispone que el laudo “se considerará pronunciado en el lugar de la sede del arbitraje” (artículo 32.3)[33]. Y ello tiene un impacto decisivo en términos prácticos, dado que la ejecución de un laudo “local” está sujeta a reglas muy diferentes de aquellas previstas para los laudos “extranjeros”. Los laudos dictados en la Argentina se ejecutan en este país por vía de apremio, con limitadísimas defensas[34]. Por el contrario, la ejecución de un laudo extranjero requiere, antes de pasar a la fase de ejecución propiamente dicha, de un ante-juicio, el exequatur[35], tendiente a obtener su reconocimiento, trámite en el cual pueden oponerse una amplia gama de defensas[36].

 

 

3.2.  ¿Arbitrajes sin sede?

 

La idea de la “deslocalización” postula básicamente que el arbitraje y el laudo no deben, necesariamente, estar ligados a algún derecho nacional.

 

Los partidarios de la deslocalización consideran que, a diferencia de un juez local, que deriva su autoridad de las leyes del Estado al que representa, un árbitro internacional no responde a una manifestación del poder de ningún Estado. Aunque sea dictado en forma semejante a una sentencia judicial, un laudo no es parte de un proceso judicial, ni el arbitraje es una abrogación del poder soberano de un Estado, sino una creación de las mismas partes[37]. Por ello, un arbitraje internacional no requiere estar atado al ordenamiento legal del país designado como sede –ni sujeto a la supervisión de sus tribunales–[38] y los efectos vinculantes del laudo no dependen de ese ordenamiento. La fuerza legal del arbitraje transnacional radica en la creación de un sistema convencional de resolución de conflictos y en el compromiso de aceptar la decisión de los árbitros, cuyo efecto puede ser controlado por cualquier ordenamiento legal que sea llamado a reconocer el laudo, que bien puede no ser el del lugar donde el laudo se dictó o donde el proceso arbitral se llevó a cabo[39]. De ese modo, en ciertas circunstancias, el arbitraje internacional puede ser liberado de las normas de la sede, aunque ello no implica que el laudo estén absolutamente liberados de cualquier atadura legal: los laudos deberían conformarse a los ordenamientos de donde eventualmente pudieran ser ejecutados, con independencia del ordenamiento de la sede del arbitraje[40].

 

Se razona también que el juez de la sede, que controla las “operaciones materiales” del proceso arbitral, no tiene más que un interés puramente teórico en controlar la validez del laudo, si éste no va a ejecutarse en este Estado. En cambio, el juez del Estado donde el laudo se ejecutará tiene un interés real y concreto, en tanto es quien debe decidir si presta su auxilio para la ejecución. Como el arbitraje nace de un contrato, y este es un acto privado, el laudo dictado en su consecuencia es igualmente un acto privado, cuyos efectos no son fruto del reconocimiento de la ley de la sede sino del conjunto de todos los ordenamientos jurídicos que eventualmente pueden tener que reconocer su eficacia.[41]

 

Estas ideas no están exentas de algunas críticas. Así, otros autores han señalado que no hay arbitrajes verdaderamente internacionales, ya que todo arbitraje está sujeto a alguna legislación nacional, que es la fuente de la que proviene la naturaleza vinculante del laudo[42]. Se dice que el proceso arbitral es más que una mera cuestión contractual y que el Estado donde el arbitraje se lleva a cabo tiene el poder de reglar las condiciones en que ese proceso debe desarrollarse en su territorio e, inclusive, si puede llevarse a cabo. Como el juicio arbitral deriva en una sentencia con consecuencias y efectos legales, el arbitraje cumple una función jurisdiccional que, por su naturaleza, está sujeta a control de los tribunales nacionales[43]. Para Van den Berg, el concepto de “desnacionalización”, además de ser una utopía académica[44], es incierto, porque el arbitraje internacional necesita siempre el apoyo de una autoridad judicial. Esa idea, en última instancia, no resuelve el problema de cuál es el juez competente para conocer del recurso de nulidad contra el laudo, recurso al que tiene derecho aquel que se vea afectado por un laudo dictado en violación a elementales principios procesales[45].

 

Más allá de las discusiones académicas, y de los fundamentos que cada postura encuentra, todo parece indicar que, aunque la tesis de la deslocalización no sido completamente aceptada, se ha reformulado la significación que otrora se daba a la sede del arbitraje[46]. Hay evidencias de que esa significación se ha debilitado: por un lado hoy casi una decena de países han incorporado en sus leyes de arbitraje una disposición que permite a las partes renunciar, bajo ciertas condiciones, al recurso de nulidad contra laudos dictados en ese país ante sus tribunales judiciales[47]; y, por el otro, aun cuando los tribunales judiciales de la sede del arbitraje hayan ejercido el control primario sobre la validez del laudo y lo hayan anulado, ello no necesariamente obsta a obtener, en otro Estado, su reconocimiento o ejecución[48].

 

En suma, la actividad arbitral internacional no puede, todavía, desvincularse completamente de la actividad legislativa y jurisdiccional del Estado donde se desarrolla[49]. Y, aun con los reparos teóricos que pueda suscitar, la sede del arbitraje sigue siendo un factor determinante para atribuir competencia a los tribunales judiciales llamados a cumplir las funciones de apoyo o control sobre el arbitraje, un punto de conexión relevante para establecer la ley procesal aplicable y un elemento clave para atribuir “nacionalidad” al laudo que se dicte.

 

Por ello, la sede es un aspecto a considerar cuidadosamente al pactar el sometimiento a arbitraje.

 

 

3.3.        ¿Quién determina la sede de un arbitraje?

 

La ley determina que “las partes podrán determinar libremente la sede del arbitraje” (artículo 65). Esta es, en la práctica, la forma más frecuente de hacerlo. Pero si las partes no lo pactaron, la solución debe buscarse, en primer lugar, en las normas del reglamento al que aquellas se hubiesen sometido, que prevalecen sobre las disposiciones legales[50]. Y la mayoría de los reglamentos contempla cómo se determina, en ausencia de pacto expreso, la sede del arbitraje: en algunos casos la fija la misma institución[51]; en otros, los árbitros[52]; y en algunos lo hace directamente el propio reglamento, generalmente en el lugar asiento del Centro de Arbitraje de que se trate[53].

 

No habiendo pacto expreso ni remisión a normas reglamentarias, la ley faculta a los árbitros a fijar la sede (artículo 65). Esta facultad no sólo opera cuando las partes omitieron directamente hacerlo, sino en cualquier caso en que el pacto sea confuso o impreciso. Por ejemplo, si las partes acordaron que la sede sea una determinada ciudad, sin mencionar el país donde ella se encuentra, y existen varias ciudades con el mismo nombre; o si sólo se refirieron al país sin identificar la ciudad[54].

 

 

3.4.        Criterios para elegir la sede

 

Un contrato internacional casi siempre involucra partes de nacionalidades diversas o domiciliadas en lugares distintos. Es razonable que ninguna de ellas quiera que la sede del arbitraje sea el país de donde proviene o donde reside su contraparte, y que opten por algún lugar neutral. Y, al buscar una sede neutral, no debe considerarse tanto su proximidad al domicilio de las partes, sino otros elementos que son determinantes para la suerte del arbitraje: la legislación de arbitraje que rige en ese lugar y su Poder Judicial.

 

En cuanto al primero, es importante cerciorarse de que las normas reconozcan al arbitraje un razonable grado de autonomía, de modo que el proceso pueda desarrollarse sin mayores interferencias judiciales[55]. Conviene localizar jurídicamente el arbitraje en un país cuya legislación contemple los modernos principios y reglas en materia de arbitraje[56]. Para ello, un indicador eficiente es cotejar esa legislación con la Ley Modelo, que se reconoce brinda una respuesta apropiada y equilibrada a los desafíos que presenta el arbitraje[57]. En relación con el segundo, debe buscarse un lugar cuyos tribunales judiciales sean institucionalmente confiables, que –más allá del lógico control que deben ejercer– exhiban antecedentes de respeto al ámbito de la jurisdicción y a las decisiones de los árbitros y que, como mínimo, no sean manifiestamente hostiles hacia el arbitraje[58].

 

En definitiva, para que un arbitraje internacional pueda llevarse a cabo en condiciones óptimas de seguridad jurídica y predictibilidad, es conveniente que las partes decidan directamente cuál será la sede. Y, al hacerlo, deben tomar en consideración los tres aspectos más relevantes: la modernidad de su ley de arbitraje, la confiabilidad de sus tribunales judiciales y la ejecutabilidad extraterritorial del laudo que habrá de dictarse. Adicionalmente, de ser posible, conviene que sea un lugar neutral respecto de las partes y que resulte logísticamente cómodo para todas ellas[59].

 

 

4.    La utilización de normas de soft law en el arbitraje comercial internacional

 

4.1.  Las normas aplicables al fondo de la controversia

 

Los artículos 79 y 80 se refieren a la aplicación de las reglas de derecho sustantivo por parte de los árbitros para resolver las controversias que las partes les someten. En este aspecto, la ley consagra la libertad de las partes de determinar el derecho aplicable mediante un acuerdo de voluntades (artículo 79). En ausencia de pacto expreso, la ley faculta a los árbitros a determinarlo (artículo 80).

 

Conforme el artículo 79, el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Ello implica reconocer la autonomía de la voluntad como factor de elección del derecho aplicable, que constituye la más moderna tendencia en la materia[60]. Aunque no todos los países de América Latina admiten con igual grado este principio, su recepción expresa ha comenzado a generalizarse en la región a partir de la Convención Interamericana sobre Ley Aplicableal Contrato Internacional (México, 1994)[61],que consagra la autonomía en la elección.

 

En la Argentina, además de la propia ley 27.449, el principio de la autonomía, tanto material como conflictual, fue recogido en las normas de Derecho Internacional Privado contenidas en el CCyCN, cuyo artículo 2651 dispone que “los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones”, elección que debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. La misma norma también establece los límites a la autonomía de la voluntad. Por un lado, dispone que, cualquiera sea la ley que rija el contrato se aplicarán “los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino”, así como “en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso” (inciso e). Por el otro, establece que “los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno” (inciso f).

 

La expresión “normas de derecho” contenida en la ley (en la versión inglesa de la Ley Modelo se utiliza la expresión rules of law) significa que las partes pueden escoger no sólo normas legales vigentes, sino también normas contenidas en un tratado o cuerpo elaborado a nivel internacional aunque no esté en vigor[62], y aún la aplicación de normas no nacionales, como los principios del derecho internacional[63], o la lex mercatoria[64].

 

Un punto importante en relación con la determinación del derecho aplicable por parte de los árbitros en ausencia de acuerdo entre las partes es que, a diferencia de la Ley Modelo, que remite a los árbitros a la aplicación de la ley que “determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables” (artículo 28.2), la ley 27.449 faculta a los árbitros a aplicar “las reglas de derecho que estime apropiadas”.

 

La fórmula de la Ley Modelo brinda a los árbitros una discrecionalidad limitada, pues no les permite elegir directamente el derecho aplicable, pero tampoco les impone adoptar las normas de conflicto del lugar de la sede del arbitraje, que era el método más antiguo[65]. La ley argentina, en cambio, adopta la fórmula conocida como la voie directe[66], que implica dejar a los árbitros el campo absolutamente libre a la hora de determinar el derecho de fondo aplicable, sin necesidad de pasar por las normas de reenvío de ningún derecho[67]. Considerada en general como la forma más moderna y sencilla de determinar el derecho aplicable, habida cuenta de las dificultades que entraña la aplicación de las normas de conflicto, la vía directa viene siendo crecientemente adoptada tanto por las leyes de arbitraje[68], como por los reglamentos[69].

 

La ley 27.449 prevé que, en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles (artículo 82). En la Ley Modelo, la inclusión de esta regla respondió a la consideración de que resultaría útil para asegurar a las partes que sus expectativas de que ambos criterios (lo pactado y los usos y prácticas mercantiles) serían respetadas[70].

 

Si por lex mercatoria se entiende al conjunto de principios generales y reglas de costumbre, espontáneamente referidas a o elaboradas en el marco del comercio internacional, sin referencia a ningún sistema de legislación nacional en particular[71], la norma pone en cabeza de los árbitros no sólo la facultad, sino inclusive el deber, de considerarlos. Ello, empero, no significa que sea pacíficamente admitido que un tribunal arbitral puede sustentar su decisión sólo en los usos y costumbres[72]: aunque en muchos casos se ha hecho[73], las posibles dificultades que pueden presentarse para ejecutar internacionalmente el laudo[74], hacen que los árbitros tiendan a utilizarla como forma de complementar los vacíos o lagunas que pueda tener el régimen legal aplicable[75].

 

 

4.2. Otras normas de soft law utilizadas en la práctica del arbitraje comercial internacional

 

En la práctica del arbitraje comercial internacional suelen utilizarse con frecuencia otras normas de soft law, especialmente emanadas de la International Bar Association (IBA): las Directrices de la IBA sobre conflictos de intereses, y las Reglas de la IBA sobre práctica de prueba en el arbitraje internacional.

 

Las primeras responden a la necesidad de ofrecer una guía para determinar el alcance material de la obligación de revelar que pesa sobre los árbitros, y la procedencia o improcedencia de ciertas circunstancias como causa de recusación. Ello porque las leyes y reglamentos suelen establecer, de manera genérica, que un árbitro debe revelar (y puede ser recusado por) circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. La dificultad que entraña la generalidad del concepto, en orden a los supuestos que en la práctica pueden presentarse, ha hecho necesario ofrecer ciertas precisiones o criterios que puedan servir de guía.

 

Precisamente a ello responden las Directrices de la IBA. Con el propósito de contribuir con las partes, los árbitros, las instituciones arbitrales y los tribunales estatales cuando se enfrenten a decisiones complejas sobre qué hechos o circunstancias han de ponerse de manifiesto y qué criterios aplicar para cumplir con el deber de revelación, o para decidir sobre una recusación, en el año 2004, el Consejo de la IBA aprobó las Directrices sobre los conflictos de intereses en el arbitraje internacional, elaboradas por un Grupo de Trabajo compuesto por 19 especialistas de distintas regiones y culturas jurídicas[76]. Como se aclara en la Introducción de las Directrices aprobadas en 2004, ellas “no son normas jurídicas y no prevalecen sobre el derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido”, y se propone que sirvan para ayudar a las partes, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y tribunales estatales en su proceso decisorio en lo relativo a la imparcialidad e independencia de los árbitros, la obligación del árbitro de revelar hechos y circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia y para resolver las objeciones y recusaciones de árbitros por dichas causas. Diez años después, a la vista de la generalizada aceptación que este instrumento tuvo en la comunidad arbitral internacional, y de la experiencia acumulada, se efectuó una revisión de las Directrices, cuya nueva versión fue aprobada por el Consejo de la IBA el 23 de octubre de 2014.

 

Las Directrices están divididas en dos partes: la Parte I contiene “normas generales”, tanto sobre imparcialidad e independencia como sobre la obligación de revelar, cada una de las cuales es seguida de útiles notas explicativas que ayudan a comprender su alcance. La Parte II ofrece ejemplos de aplicación práctica de las normas generales, y está estructurada a través de “listados” divididos por colores según la intensidad del conflicto de intereses que pueda representar: Rojo Irrenunciable, Rojo Renunciable, Naranja y Verde. Los listados pretenden reflejar situaciones susceptibles de presentarse en la práctica actual del arbitraje, y buscan ofrecer criterios específicos a los árbitros, a las partes, a las instituciones arbitrales y a los tribunales estatales sobre qué tipo de circunstancias crean o no conflictos de intereses, y cuáles deben o no ser objeto de revelación.

 

En el arbitraje internacional no hay una única manera de realizar ciertos actos procesales. Por un lado, las partes pueden tener distintas expectativas, especialmente si provienen de culturas jurídicas diferentes. Y, por el otro, las leyes –y aun los reglamentos– de arbitraje no suelen contener mayores detalles sobre la forma en que se produce la prueba en el arbitraje. Este es, además, un aspecto que admite múltiples matices, que hace difícil para las partes acordarlo, y aun para los árbitros determinarlos de antemano. Como modo de colaborar con las partes y los árbitros, la IBA ha elaborado las Reglas sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional, que han demostrado ser aceptables para quienes participan en un arbitraje. Originalmente elaboradas en 1999, estas reglas han sido actualizadas en 2010.

 

Como se expresa en su preámbulo, estas reglas “buscan proporcionar un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la práctica de prueba en arbitrajes internacionales, particularmente en aquellos que surgen entre partes de distintas tradiciones jurídicas. Están diseñadas para complementar las disposiciones legales y las reglas institucionales, ad hoc u otras reglas que se apliquen al desarrollo del arbitraje, y podrán adoptadas in totum o, eventualmente, ser adaptadas o utilizadas como mera guía.

 

 

 

5. Control judicial

 

5.1. El recurso de nulidad como único recurso contra el laudo

 

La ley 27.449, siguiendo la tendencia casi universal, sólo consagra contra los laudos un recurso judicial de nulidad, por determinadas causales taxativamente enumeradas. Ello es claro a partir del texto del artículo 98, que dispone que “contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los artículos 99 y 100”, y del artículo 99, que dispone que “el laudo arbitral sólo podrá ser anulado” cuando se verifique alguna de las situaciones previstas en la misma norma.

 

Las causales de nulidad son las previstas en el artículo 34 de la Ley Modelo, que a su vez han sido tomadas casi a la letra de las previstas en la Convención de Nueva York de 1958 para denegar el reconocimiento o ejecución de un laudo extranjero. Ellas se dividen en dos grupos: por un lado, aquellas que deben ser invocadas por la parte que pretende la nulidad; por el otro, aquellas que el juez puede revisar, aun de oficio. Entre las primeras, la Ley Modelo establece las siguientes: (i) Que alguna de las partes hubiese estado sujeta a alguna incapacidad susceptible de invalidar el acuerdo arbitral; (ii) Que la recurrente no hubiese sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje, o que no hubiese podido –por cualquier otra razón– hacer valer sus medios de defensa; (iii) Que el laudo estuviese referido a una diferencia no sometida a juicio de árbitros, es decir, no incluida en el acuerdo arbitral, o contuviese decisiones en exceso de los términos del acuerdo arbitral; o (iv) Que la constitución del tribunal o el procedimiento arbitral no se hubiesen ajustado al acuerdo celebrado por las partes, o en su defecto, a la ley. De oficio, el juez podrá anular el laudo si comprueba que: (i) El objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o (ii) El laudo es contrario al orden público argentino.

 

La primera consecuencia de estas normas es que, para arbitrajes comerciales internacionales con sede en la Argentina, no existe recurso judicial de apelación y los méritos del laudo no pueden ser judicialmente revisados. El legislador, asumiendo que ese es el deseo de las partes que se someten a arbitraje internacional, establece una presunción legal respecto de la inapelabilidad de los laudos[77]. Bajo el esquema prevaleciente, pues, el laudo es inapelable y, en principio, sólo sujeto al restringido control por vía de recurso o acción de nulidad.

 

A su vez, importa destacar que el legislador se apartó, respecto de los arbitrajes comerciales internacionales, de la solución contenida en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) respecto de los arbitrajes domésticos de derecho[78], cuyos laudos son apelables salvo renuncia: recuérdese que el artículo 758 del CPCCN dispone que “contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso”.

 

Dado que la ley argentina adopta el esquema de control judicial de la Ley Modelo, es posible interpretar que el recurso de nulidad es la única vía posible de obtener la revisión judicial de un laudo, sin que las partes puedan variarlo convencionalmente.

 

Por un lado, no parece que ese recurso sea renunciable. Aunque la ley 27.449 no lo dice, ello es el entendimiento general de la doctrina comparada[79]. Ello por cuanto el carácter obligatorio de los laudos hace imperioso que exista una instancia de control judicial, ya que “nadie que tenga el poder de adoptar decisiones legalmente vinculantes debería estar al margen del sistema legal”[80]. Aun reconociendo la conveniencia de evitar un exceso de intervención judicial, no es deseable que el Estado abandone completamente sus funciones de control[81], ya que el arbitraje no puede funcionar sin control o asistencia judicial: si bien un acuerdo arbitral supone la exclusión de la jurisdicción judicial, no es un cheque en blanco”, y el control judicial es “inevitable”[82]. Aunque, como hemos visto, no aplica a los arbitrajes internacionales, en materia de arbitraje doméstico el legislador argentino ha querido que los laudos arbitrales sean siempre –con independencia de lo que las partes hayan convenido– susceptibles de impugnación, al consagrar expresamente la irrenunciabilidad del recurso y de la acción de nulidad (artículos 760 y 771, CPCCN).

 

Por el otro lado, en el esquema de la ley 27.449, no es posible que las partes convengan ampliar el régimen de control judicial. Como se vio, los artículos 98 y 99 contemplan que los laudos sólo pueden ser revisados judicialmente por vía de un recurso de nulidad, y por las causales establecidas en la ley. A ello cabe añadir que el artículo 12 veda cualquier intervención judicial no prevista en la ley. A título de referencia comparada, debe mencionarse que esta solución fue expresamente adoptada por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. que, interpretando la Federal Arbitration Act, resolvió que las partes carecen de la atribución de ampliar las causales de revisión judicial previstas en la ley, y que esas son las únicas razones que pueden justificar un recurso judicial contra un laudo[83].

 

Cabe mencionar que el plazo para deducir el recurso de nulidad en la ley argentina es distinto del previsto en la Ley Modelo. Esta última dispone que “no podrá formularse después de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo”, mientras que la ley 27.449 establece que “deberá formularse dentro de los treinta (30) días contados desde la fecha de la recepción del laudo”. Esta modificación traduce la convicción del legislador de que un plazo de tres meses para interponer la petición de nulidad resulta excesivo, y que era conveniente reducirlo en aras a disminuir temporalmente la incertidumbre del vencedor en un arbitraje sobre la estabilidad de los derechos que le fueron reconocidos en el laudo. De cualquier manera, la ley mejora sustancialmente la situación respecto de los laudos dictados en arbitrajes domésticos, que deben ser impugnados dentro de los cinco días[84].

 

 

4.2.       Otras decisiones que son objeto de revisión judicial

 

Sin perjuicio del control judicial de los laudos, la ley 27.449 también contempla la revisión de otras decisiones, inclusive de algunas no propiamente arbitrales.

 

La ley argentina se ha enrolado en la tendencia moderna de proteger la jurisdicción arbitral y reducir las vías que permitan una intervención judicial previa al laudo. Para ello, en el artículo 12, recoge el principio del artículo 5 de la Ley Modelo, estableciendo que “en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”. Esta regla implica admitir que, si bien no es razonable (ni se puede) eliminar completamente el control judicial durante el curso del procedimiento arbitral, éste debe ser significativamente reducido[85], como forma de respetar los efectos del acuerdo arbitral.

 

De allí que, en el artículo 35, incorpora los principios kompetenz-kompetenz y de la separabilidad del acuerdo arbitral: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato”.

 

Sin embargo, como se verá, la lógica de estas reglas es que los árbitros conservan una jurisdicción “primaria” sobre la arbitrabilidad y el alcance del acuerdo arbitral, jurisdicción que, de todas maneras no es “final”, en tanto su decisión es luego revisable judicialmente[86].

 

En efecto, el artículo 37 de la ley dispone: “El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el artículo 36 como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal competente conforme al artículo 13 que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será irrecurrible; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo”.

 

Esta norma recoge el artículo 16.3 de la Ley Modelo, e implica una decisión de política legislativa respecto del momento en que la decisión jurisdiccional adoptada por los árbitros debe ser objeto de supervisión judicial: la ley ha optado por conceder un recurso inmediato, directo y amplio, aunque sin efectos suspensivos. Otras leyes, en cambio, establecen que esa decisión sólo podrá ser impugnada juntamente con el laudo sobre el fondo[87].

 

A diferencia del de nulidad, que suscita un control restringido, limitado a la verificación de las causales previstas en el artículo 99 de la ley, el del artículo 37 parece ser un recurso más amplio. La terminología utilizada por el legislador[88], sugiere que el tribunal judicial que conoce de él puede revisar la decisión arbitral, en una suerte de segunda instancia. Es claro que su jurisdicción se encuentra acotada por el objeto del recurso, en la medida que sólo le está permitido controlar la decisión en cuanto a la competencia de los árbitros. Pero como esa decisión ha debido necesariamente basarse en que existe un acuerdo arbitral válido y eficaz, sobre cuestiones arbitrables y que alcanza a las materias y a las personas involucradas en las pretensiones del demandante, va de suyo que la determinación final de la existencia, validez, eficacia y alcance (objetivo y subjetivo) del acuerdo arbitral, así como de la arbitrabilidad, recaerá en el tribunal judicial.

 

La ley otorga competencia para conocer de este recurso a la Cámara de Apelaciones con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje (artículo 13). Y la decisión de ésta es irrecurrible.

 

El recurso del artículo 37 debe deducirse dentro de los treinta días de notificada la decisión del tribunal arbitral. Debe recordarse aquí que se trata de días corridos, salvo que el vencimiento del plazo se produjera en un día inhábil, en cuyo caso se considerará prorrogado hasta el primer día hábil siguiente (artículo 108). Y el mismo carece, como principio, de efectos suspensivos: la ley expresamente dispone que, “mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo” (artículo 37, párrafo final).

 

Del texto legal inferimos que la ausencia de efectos suspensivos es una regla, pero no inflexible: significa que el recurso no tiene naturalmente ese efecto, es decir, que no necesariamente suspende la tramitación del juicio arbitral, pero los árbitros conservan la facultad de decidir su suspensión si juzgan que continuarlo podría acarrear mayores perjuicios que suspenderlo, porque la ley los faculta a proseguir las actuaciones, mas no los obliga a hacerlo. También creemos que, en la misma hipótesis, el tribunal judicial que conoce del recurso podría ordenar la suspensión del proceso arbitral. Por lo tanto, aunque naturalmente carente de efectos suspensivos, la jurisdicción que recibe a consecuencia del recurso permitiría que el tribunal judicial disponga la suspensión, siempre que aprecie que aquel puede tener éxito, y se convenza de que la continuación del arbitraje causará un perjuicio de imposible o difícil reparación ulterior.

 

Por otro lado, el artículo 31 de la ley prevé lo siguiente: “Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o en los términos del artículo 30, la parte recusante podrá pedir, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación, al tribunal competente conforme al artículo 13, que decida sobre la procedencia de la recusación, decisión que será irrecurrible; mientras esa petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo”.

 

De ello se deriva que la decisión sobre la recusación de un árbitro, cuando ésta es rechazada, suscita una vía de control judicial.

 

Este remedio aplicará, de ordinario, cuando sea el propio tribunal arbitral quien resuelva la recusación, lo que sucederá si las partes no convinieron un procedimiento distinto. Y, naturalmente, siempre que el tribunal no acepte la recusación. La lógica de esta norma es la misma que la del artículo 37 de la ley: de manera análoga a la decisión mediante la cual los árbitros, en forma previa al laudo, se declaran competentes, se permite a los árbitros decidir en primera instancia, pero su decisión es revisable judicialmente.

 

Sin embargo, la regla del artículo 31 parece ser más amplia, y este recurso al Poder Judicial también podría aplicar cuando la recusación no haya sido decidida por el tribunal arbitral. En efecto, la norma faculta a la parte a pedir al tribunal judicial que decida sobre la procedencia de la recusación cuando ella no prosperase “con arreglo al procedimiento acordado por las partes o en los términos del artículo 30”. Y el artículo 29 autoriza a las partes a acordar libremente el procedimiento de recusación “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 31”. A partir de la interpretación conjunta de ambas normas, parece evidente que las partes no pueden renunciar al recurso judicial o, lo que en definitiva es lo mismo, que el recurso a la autoridad judicial será viable, no importa lo que las partes hubiesen convenido. En síntesis, lo que la norma establece es una vía de control judicial para cualquier hipótesis en que no se haya logrado remover al o a los árbitros recusados, sea porque hubo una decisión –del tribunal arbitral o de un tercero– rechazando la recusación, sea porque no fue posible obtener una decisión.

 

El recurso del artículo 31 de la ley deberá plantearse dentro de los treinta días de haber sido la parte notificada del rechazo de la recusación, y conocerá de él la Cámara de Apelaciones con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje (artículo 13). La norma dispone que el recurso no tendrá efecto suspensivo, pudiendo el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, proseguir las actuaciones arbitrales y aun dictar un laudo. Y que la decisión de la Cámara de Apelaciones será irrecurrible. Dada la analogía que este recurso tiene con el previsto en el artículo 37, son de aplicación las consideraciones allí vertidas, a las cuales remitimos.

 

 

 

5.    Reconocimiento y ejecución

 

5.1.       Tratados y disposiciones de la ley sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros

 

La ley, en sus artículos 102 y siguientes, dispone las reglas sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. La ley replica, con algún matiz, el artículo 36 de la Ley Modelo, que a su vez fue refleja las disposiciones de la Convención de Nueva York de 1958.

 

El artículo 104 dispone que “Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado: (a) A instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución: (I). Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 14 estaba afectada por alguna incapacidad o restricción a la capacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o (II). Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o (III). Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o (IV). Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o (V). Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo; o (b) Cuando el tribunal compruebe: (I). Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o (II). Que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público internacional argentino”.

 

Por haberse inspirado sus normas en la Convención de Nueva York y basarse en la misma lógica, aplican a las disposiciones de la ley argentina las consideraciones que se han hecho respecto del artículo V de la Convención: esas son las únicas causales que autorizan –pero no obligan– al juez de la ejecución a denegar el exequatur.

 

En cuanto al primer aspecto, se ha señalado que uno de los aspectos fundamentales de la Convención es “la taxatividad del artículo V”, lo que significa que “no hay espacio para agregarse ningún supuesto de denegación del reconocimiento de una sentencia arbitral extranjera a aquellos que ya prevé el artículo V”[89].

 

En relación con el segundo, es claro que la Convención no obliga al juez del exequatur a denegar el reconocimiento y ejecución del laudo cuando encuentra configurado alguno de los supuestos a que hace referencia el artículo V, sino que lo faculta a hacerlo. La expresión “sólo podrá” contenida en la primera parte de esa norma, no puede significar otra cosa que impedir al juez denegar el reconocimiento si no encuentra probada alguna de esas causales, al mismo tiempo que facultarlo a admitir la ejecución del laudo aun cuando alguna de esas causales se verifique[90]. Como se ha dicho con acierto, el juez de la ejecución “es libre, si su derecho se lo permite, de rechazar o no el reconocimiento de un laudo que no llene las condiciones del artículo V.1)”[91].

 

Como se ha dicho, la ley argentina replica las causales que obstan al reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero contenidas en la Ley Modelo, y en la Convención de Nueva York. Sin embargo, al regular la causal de contravención al orden público, el legislador argentino ha especificado que ello se configura cuando el reconocimiento o la ejecución del laudo fuesen contrarios al orden público internacional argentino. Este agregado implica adoptar la más restrictiva de las interpretaciones de la noción de orden público, concebido no como las disposiciones de normas imperativas sino como el conjunto de principios esenciales del ordenamiento jurídico argentino.

 

La recta interpretación de lo que constituye una violación al orden público que autoriza a un juez a denegar el reconocimiento o ejecución de un laudo extranjero es la que surge de las recomendaciones del Comité de Arbitraje Comercial Internacional de la International Law Association (ILA).[92]

 

Como punto de partida, estas recomendaciones puntualizan que “el carácter final de un laudo dictado en el contexto de un arbitraje comercial internacional debe ser respetado salvo excepcionales circunstancias” (Recomendación 1.a). Luego se recuerda que “estas excepcionales circunstancias pueden darse si el reconocimiento o ejecución de un laudo dictado en un arbitraje internacional puede contravenir el orden público internacional” (Recomendación 1.b).[93] Aclarando esta última expresión, se señala que “orden público internacional es usado para designar el conjunto de principios y reglas reconocidas por un Estado que, por su naturaleza, pueden impedir el reconocimiento y ejecución de un laudo dictado en un contexto internacional”,[94] y comprende tanto el orden público procesal como el orden público sustantivo (Recomendación 1.c). Ese orden público internacional de un Estado “incluye: (i) Principios fundamentales relativos a la justicia o a la moral, que ese Estado desea proteger aunque no esté directamente involucrado; (ii) Reglas diseñadas para servir a intereses políticos, sociales o económicos esenciales de este Estado; y (iii) La obligación del Estado de respetar sus obligaciones hacia otros Estados u organismos internacionales” (Recomendación 1.d). Se incluyen como ejemplos de principio fundamental sustantivo, la prohibición del abuso de derechos, y como ejemplo de principio fundamental procesal, el requisito de que el tribunal sea imparcial (Recomendación 1.e). Complementando este concepto, más adelante se recomienda que una violación a una norma imperativa, que al mismo tiempo no forme parte del orden público internacional del Estado, no sea considerada una causal para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo (Recomendación 3.a).

 

En otros aspectos, se recomienda que cuando un tribunal judicial deniega el reconocimiento o ejecución por esta causal “no se limite a la mera referencia al artículo V.2.b) de la Convención de Nueva York o a su propia norma, [sino que] explique detalladamente el método de razonamiento y las circunstancias de las que deriva su decisión” (Recomendación 1.g). También que, cuando una parte del laudo que resulte violatoria del orden público internacional pueda ser separada de otra que no incurra en esa violación, esta última parte pueda ser reconocida o ejecutada (Recomendación 1.h). Al mismo tiempo, se postula que los tribunales judiciales que deben verificar la conformidad del laudo con los principios fundamentales, deben hacerlo por referencia a aquellos principios considerados fundamentales de su propio sistema legal, antes que revisar la compatibilidad del laudo con los principios de la ley aplicable al contrato, del lugar de cumplimiento del contrato o de la sede del arbitraje (Recomendación 2.a); aunque también se recomienda que, en orden a determinar si un principio que forma parte de su ordenamiento es causa suficiente para denegar el reconocimiento de un laudo, se tome en cuenta la naturaleza internacional del caso y la existencia de consenso en la comunidad internacional acerca del carácter fundamental de ese principio (Recomendación 2.b). Finalmente, también se señala que si la parte invocó un principio fundamental como causal para procurar la anulación del laudo, y esta pretensión fue rechazada, no debería permitirse que plantee nuevamente esa causal para intentar evitar el reconocimiento o la ejecución del laudo (Recomendación 2.c).

 

Adicionalmente, aunque la ley no lo aclare de manera expresa, creemos que, para que un juez argentino pueda denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero, la violación al orden público debe ser relativamente obvia o patente, es decir, que debe aparecer sin necesidad de mayor indagación. Este estándar, contenido en la CIDIP II de 1979 sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros[95], y consagrado por la Corte Europea de Justicia,[96] supone que la violación al orden público, para autorizar a un juez a denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo, debe ser manifiesta.[97] Ello significa, por un lado, que la violación al orden público debe “lastimar los ojos del juez”[98]; y, por el otro, que debe ser “seria” o “grave”[99].

 

 

5.2.        El reconocimiento y ejecución de medidas cautelares arbitrales

 

El reconocimiento de la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares es relativamente reciente. Históricamente, esta facultad era negada: en general, las legislaciones eran reticentes a otorgar atribuciones cautelares a los árbitros y concentraban en los tribunales judiciales la función de decretar y ejecutar estas medidas[100].

 

El generalizado reconocimiento de las atribuciones cautelares de los árbitros fue uno de los logros de la Ley Modelo. En su versión original de 1985, bajo el título “facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares”, el articulo 17 disponía: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”.

 

Esta norma fue reproducida en la mayoría de las legislaciones dictadas desde la década de 1990, por lo que pasó a ser una regla tan aceptada que hoy son excepcionales las leyes que restringen esta atribución de los árbitros. El siguiente paso de la CNUDMI fue incorporar, en la enmienda de 2006, un régimen cautelar completo en la Ley Modelo, un tema al que el Grupo de Trabajo había dado prioridad[101], y cuya necesidad se justificó por la creciente utilización de medidas cautelares en la práctica del arbitraje comercial internacional[102].

 

A modo de breve digresión sobre el tema, no es ocioso mencionar que, no obstante haber consagrado de manera inequívoca y completa la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares, los artículos 21 y 61 de la ley dejan a las partes la libertad de solicitarlas judicialmente. Estas normas implican que las cautelares son facultades concurrentes entre árbitros y jueces, y el solicitante puede escoger libremente a quién requerirlas. Por razones de necesidad, si el tribunal arbitral no se constituyó, o por razones de practicidad, aun si ya estuviese constituido, conviene mantener esta opción. Si, como se vio, en caso las medidas cautelares no sean espontáneamente cumplidas, de todas maneras es necesario acudir a los tribunales judiciales para obtener el imperium necesario para ejecutarlas, en ocasiones es más eficiente o más expeditivo solicitarlas directamente en sede judicial.

 

El artículo 21 apunta a impedir que, en tal caso, se entienda que la parte que acudió a un tribunal judicial a solicitar una medida cautelar renunció al acuerdo arbitral. Debe recordarse que, siendo el acuerdo arbitral una forma de prórroga de jurisdicción, podría entenderse resignada la arbitral y consentida la judicial si el demandante acude a ella (arg. artículo 2, CPCCN). Y, simétricamente, el artículo 61 determina la conservación de las facultades de los tribunales judiciales argentinos para dictar medidas cautelares “al servicio de actuaciones arbitrales”, aun cuando la sede del arbitraje no esté en la Argentina. Y si bien dispone que esa competencia será ejercida de conformidad con sus propios procedimientos, manda tener en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional. Sin perjuicio de esta última aclaración, cuyo alcance preciso habrá de ser interpretado, advertimos que solicitar judicialmente la medida puede tener para el solicitante la ventaja estratégica de ser resuelta sin sustanciación.

 

Sin perjuicio de considerar que la concurrencia de facultades cautelares entre tribunales judiciales y arbitrales es, de momento, la solución más conveniente, hacemos notar que, en algunas legislaciones, el poder cautelar en casos sometidos a arbitraje es exclusivo de los árbitros. Ejemplo de ello es la Ley de Arbitraje de Perú (Decreto Legislativo 1071/2008). Para arbitrajes domésticos[103], esta ley prevé, en su artículo 47, la posibilidad de que las partes pidan medidas cautelares a una autoridad judicial sólo “antes de la constitución del tribunal arbitral” (numeral 4), y someten luego a revisión del tribunal arbitral las medidas adoptadas judicialmente. La norma luego establece que “constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar” (numeral 5); que “el tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes” (numeral 6).

 

Más allá de la importancia de haber establecido reglas detalladas y precisas sobre el dictado de medidas cautelares por parte de los tribunales arbitrales, que implica eliminar cualquier discusión posible sobre la atribución cautelar de los árbitros, hay otros dos aspectos en los cuales la incorporación de las normas de la Ley Modelo al derecho argentino implicó un significativo cambio de paradigmas: las medidas cautelares ya no podrán dictarse inaudita parte, sin perjuicio del dictado de órdenes preliminares con similar propósito, y ya no será posible discutir la ejecutabilidad, en la Argentina, de medidas cautelares dictadas en arbitrajes con sede en el extranjero.

 

En el primer aspecto, que por razones de espacio no explicaremos detalladamente aquí, la ley argentina ha adoptado la solución de la Ley Modelo, que obliga al tribunal arbitral a sustanciar una solicitud cautelar. La doctrina comparada venía expresando que la posibilidad que los árbitros puedan adoptar medidas cautelares ex parte vulnera el debido proceso y la naturaleza consensual del arbitraje,[104] que ello haría imposible su ejecución extraterritorial[105], y que inclusive pondría en riesgo la independencia de los árbitros[106]. Sin perjuicio de ello, la ley ofrece una solución práctica frente a la necesidad de arbitrar medios para impedir que el conocimiento del destinatario de una solicitud cautelar pueda frustrar la eficacia de la medida.

 

Para ello, crea una suerte de medida previa que se dicta sin previo conocimiento del destinatario, denominada orden preliminar, a través de la cual se busca mantener el statu quo en espera de que el tribunal arbitral dicte la medida cautelar. En el fondo, la orden preliminar constituye una verdadera medida de no innovar, que hace nacer en cabeza de la parte a quien se dirige una medida cautelar un deber transitorio de abstenerse de realizar actos que puedan enervar su propósito. Pero estas órdenes preliminares son esencialmente transitorias, y sus efectos son limitados. Por un lado, la ley dispone que expirará a los veinte de emitida (no de notificada), sin perjuicio de la facultad del tribunal arbitral de renovarla (por una sola vez). Por el otro, a diferencia de la medida cautelar, que es ejecutable, la orden preliminar no lo es, no obstante su carácter vinculante (artículo 49). Es una medida que, por tener como objetivo específico asegurar la eficacia de la medida cautelar, se agota con la adopción de aquella, o con su rechazo.

 

En el segundo aspecto del tema que nos ocupa en este parágrafo, la cuestión se centra en determinar la ejecutabilidad extraterritorial de las medidas cautelares dispuestas por un tribunal arbitral.

 

Ha sido extensamente debatido si la ejecución de las medidas cautelares puede realizarse al amparo de la Convención de Nueva York. Es decir, si la Convención aplica a la ejecución de medidas cautelares. Dudas que se presentan porque la Convención no alude particularmente a estas medidas[107]. No sin admitir que la cuestión es dudosa, hemos sostenido que el silencio de la Convención no necesariamente implica una prohibición[108]. De hecho, nada en su texto ni en sus antecedentes permite concluir que se oponga a reconocer como laudo arbitral a una decisión cautelar adoptada por un tribunal arbitral en ejercicio de las atribuciones que tiene para ello[109].

 

Aunque la adopción de una medida cautelar no implica una decisión sobre el fondo de las cuestiones sometidas a los árbitros, y aunque en algunos casos es –o puede ser– decidida inaudita parte, se trata de una resolución que los árbitros dictan en uso de sus facultades, de naturaleza jurisdiccional, y en el marco de un proceso que reúne las condiciones generales que exige la Convención[110]. En efecto: las cuestiones a que se refieren las medidas cautelares entran, sin esfuerzo, en la categoría de “diferencias” a que se refieren los artículos I.1) y V.1.c) de la Convención; y la decisión es “obligatoria” en el sentido del artículo V.1.e)[111], dado que resuelven y clarifican los derechos de las partes hasta tanto se dicte el laudo final sobre las controversias de fondo, y ese es el momento en que resulta útil su ejecución[112].

 

Aunque puede argumentarse que no se trata de una decisión “definitiva” o “final”, dada su naturaleza provisoria y la facultad que el propio tribunal arbitral tiene de dejarla sin efecto, suspenderla o modificarla, debe tenerse en cuenta que: (i) La Convención no requiere esta condición, sino sólo que la sentencia sea “obligatoria” y no haya sido suspendida o anulada (artículo V.I.e)[113]; (ii) Aun en el caso de haber sido solicitada su anulación o suspensión, el juez del exequatur podrá igualmente ejecutarla solicitando del ejecutante garantías apropiadas (artículo VI)[114]; y (iii) Si la medida cautelar es ulteriormente suspendida o modificada, ello será efectuado a través de una decisión que será igualmente ejecutable como la primera[115].

 

Aunque, ciertamente, no puede considerarse una opinión pacífica[116], uno de los más reputados comentaristas de la Convención ha señalado que estas medidas pueden ser ejecutadas con base en ella, siempre que la ley del lugar del arbitraje las califique como laudos, lo cual respeta el principal propósito de la Convención de Nueva York, que no es otro que fortalecer la eficacia del arbitraje internacional[117]. En idéntica dirección, se ha opinado que un laudo arbitral que adopta una medida cautelar es “definitivo”, no sólo porque tiene ese carácter “durante el tiempo que esté en vigencia, esto es (y por lo general), mientras el tribunal arbitral dicta su laudo final”, sino también porque, a través de esa decisión, el tribunal arbitral “resuelve definitivamente la solicitud que se le ha sometido de adoptar o no una medida cautelar”[118].

 

Por nuestro lado, agregamos que uno de los avances que la Convención de Nueva York tuvo respecto de su antecesora (la Convención de Ginebra de 1927) fue invertir el onus probandi respecto del cumplimiento de los requisitos en ella establecidos. Conforme la Convención de Ginebra, era el ejecutante quien tenía que acreditar ante el juez del exequatur que se verificaban los requisitos exigidos por el tratado; en la de Nueva York, en cambio, es el ejecutado quien debe probar que los requisitos no se encuentran cumplidos, lo que implica crear una presunción de ejecutabilidad que sólo cede –con excepción de los casos previstos en el artículo V.2)– cuando se acredita lo contrario[119]. Ello así, si un laudo –que la Convención no define– debe ser, presumidamente, ejecutable salvo prueba en contrario, es razonable interpretar que una decisión cautelar estaría incluida en esta presunción inicial y sólo cedería si el ejecutado demostrase que las características de la medida cautelar no cumplen con los requisitos exigidos por la Convención.

 

Con todo, la cuestión ha devenido relativamente abstracta, porque la incorporación de normas específicas sobre reconocimiento y ejecución de medidas cautelares en la ley 27.449 viene a solucionar el problema. Aunque no sea posible obtener, en la Argentina, el cumplimiento de una medida cautelar a través de la Convención de Nueva York, el régimen legal de derecho interno contenido en la ley ofrece similares condiciones de seguridad jurídica.

 

Preliminarmente, es oportuno aclarar que la Convención de Nueva York no se opone a que la ley del lugar de ejecución determine cómo serán reconocidas o ejecutadas en su territorio las medidas cautelares dispuestas por tribunales arbitrales con sede en el extranjero. Principalmente porque su artículo VII permite (más bien alienta) el dictado de normas más favorables al reconocimiento y ejecución de decisiones arbitrales. Y las contenidas en la ley lo son.

 

Ello porque aun si fuera aplicable a la ejecución extraterritorial de medidas cautelares, la Convención de Nueva York no presenta una solución segura[120]: al no estar pensada para ellas, tanto los procedimientos a que da lugar, como las causales que autorizan a denegar el reconocimiento, son o pueden ser inadecuadas[121]. Por las particularidades que tienen, las medidas cautelares requieren un tratamiento distinto del de los laudos. Y ello es lo que se ha logrado a través de las normas incorporadas a la Ley Modelo en su enmienda de 2006, que prevé normas diferenciales tanto respecto del procedimiento de reconocimiento, como de las causales que autorizan a denegar el reconocimiento y ejecución.

 

En los artículos 56 a 60, la ley 27.449 prevé el mecanismo para lograr, en la Argentina, el reconocimiento y ejecución de una medida cautelar dispuesta por un tribunal arbitral, cualquiera sea el Estado en que haya sido ordenada.

 

Siguiendo el mismo esquema general previsto para el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales, el artículo 56 establece la regla general: “toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y será ejecutada, salvo que exista alguno de los motivos que la misma ley prevé para denegar su reconocimiento.

 

Estos motivos, taxativamente enunciados en el artículo 59, están divididos en dos grupos: aquellos que deben ser invocados y probados por la parte afectada por la medida, y aquellos que, aun si no fuesen alegados por la parte, pueden ser considerados de oficio por el tribunal judicial.

 

Entre los primeros, se mencionan las cuatro primeras causas para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo, contenidas en el artículo 104: (i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad o restricción a la capacidad, o que dicho acuerdo no es válido; (ii) Que la parte contra la cual se invoca la medida no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; (iii) Que la medida se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; y (iv) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país de la sede del arbitraje.

 

Dada la naturaleza provisional de las medidas cautelares, la ley excluye del elenco de causales que pueden justificar la denegatoria de su reconocimiento, la contenida en el apartado V) del inciso a) del artículo 104, es decir, que la medida no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por un tribunal judicial. Adicionalmente, dentro de las que deben ser invocadas y probadas por la parte afectada, la ley incorpora dos causales adicionales, específicamente previstas para las medidas cautelares: (i) Que no se ha cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de la contracautela, y (ii) Que la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó.

 

Entre las causales que pueden ser adoptadas de oficio por el juez de la ejecución, se comprenden: (i) Que la medida cautelar es incompatible con las facultades del tribunal judicial[122]; (ii) Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o (iii) Que el reconocimiento o la ejecución de la medida serían contrarios al orden público internacional argentino

 

Sin perjuicio de ello, el tribunal judicial retiene ciertas facultades para adoptar medidas tendientes a proteger los derechos del afectado, o de terceros. En ese sentido, está habilitado a exigir una contracautela al solicitante, aun cuando el tribunal arbitral no lo haya hecho (artículo 58). No obstante, la ley prevé que, al examinar el pedido de reconocimiento o ejecución, el tribunal judicial no podrá revisar el contenido de la medida cautelar.

 

La ley, al incorporar un conjunto de normas relativas al reconocimiento y ejecución de medidas cautelares arbitrales, ha venido a dar una solución adecuada a un problema práctico, en la medida que dispone cómo pueden hacerse valer en sede judicial argentina las decisiones cautelares adoptadas por los árbitros. Ello, al mismo tiempo, importa reconocer que a estas decisiones deben aplicarse reglas similares a las adoptadas por tribunales judiciales, o a las decisiones arbitrales sobre el fondo de la controversia.

 

En efecto: si las medidas cautelares ordenadas por jueces son generalmente ejecutables extraterritorialmente[123], y si también lo son los laudos arbitrales definitivos, no se advierte por qué razón no habrían de serlo las medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales. El explícito fundamento en los dos primeros casos, que aplica también al último, es la cooperación judicial propia del ámbito del derecho internacional.

 

En materia de arbitraje, ya desde la Convención de Ginebra de 1927, pero especialmente a partir del extraordinario grado de adhesión que ha tenido la Convención de Nueva York, los Estados han aceptado ejecutar laudos arbitrales extranjeros. Es decir, han accedido a poner las facultades de imperium de sus jueces para que las decisiones arbitrales sean efectivamente cumplidas. Más allá del enunciado principio de cooperación internacional, la razón por la que se acepta la eficacia extraterritorial de un laudo definitivo es que fue dictado por un tribunal competente, al que las partes voluntariamente se sometieron, en uso de sus legítimas atribuciones. Ese mismo razonamiento aplica a las medidas cautelares arbitrales, que son también decisiones adoptadas por un tribunal igualmente competente y sobre la base de atribuciones que son igualmente legítimas. Si son ejecutables extraterritorialmente las decisiones que, como los laudos finales sobre el fondo, importan una afectación definitiva e irreversible del patrimonio del ejecutado: ¿por qué no habrían de serlo las medidas cautelares, que sólo lo afectan transitoria y provisionalmente?

 

Por otro lado, no es dudoso que las medidas cautelares arbitrales son ejecutables localmente, conforme lo dispone el artículo 753 del CPCCN. Por lo que no hay razón para que esos efectos se limiten al mismo territorio en que el arbitraje tiene sede. Ello llevaría a desvirtuar por completo el fatigoso camino que debió recorrerse para obtener el reconocimiento de facultades cautelares en cabeza de los árbitros, e implicaría un extraordinario retroceso en la historia, pues, en los hechos, nos volvería a los tiempos en que no se admitía que los árbitros dictaran medidas cautelares. Y, además, privaría al arbitraje internacional de una herramienta que es tanto o más necesaria en controversias internacionales que en aquellas puramente domésticas[124].

 

Finalmente, si las medidas cautelares judiciales son ejecutables extraterritorialmente, no habría razón para dar un tratamiento diferente a las arbitrales, siendo que los árbitros tienen atribuciones semejantes a las de los jueces en orden al dictado de medidas cautelares, y éstas cumplen la misma finalidad en un proceso judicial que en un arbitraje[125].

 

Dicho de otro modo: si los laudos extranjeros definitivos son ejecutables, si las medidas cautelares judiciales extranjeras son también ejecutables, y si las medidas cautelares arbitrales son ejecutables localmente, lógico es concluir que deban tener el mismo efecto cuando pretenden ser ejecutadas en un Estado diferente. Lo cual, como es obvio, será la situación más frecuente en arbitrajes internacionales, dado que la “neutralidad” buscada por las partes al escoger la sede del arbitraje usualmente deriva en que ninguna de las partes tiene vínculos con –y, por lo tanto, no tiene bienes en– ese país.

 

Los artículos 56 a 60 de la ley, en suma, vienen a dar un remedio específico a una necesidad del arbitraje internacional.

 

 

6.    Colofón

 

Hace más de veinte años, en vistas al crecimiento que venía experimentando la práctica del arbitraje, postulábamos la necesidad de que la Argentina actualizara su legislación[126]. Y, más recientemente, expresábamos nuestra preocupación frente a la inexplicable indolencia de nuestro legislador que, décadas después, seguía sin interesarse por este tema[127].

 

Ciertamente, no fuimos los primeros, ni éramos los únicos, que advertíamos las dificultades que provocaba el atraso de la legislación argentina aun entre los países de la región, y que entendíamos que la mejor solución era “no innovar” ni procurar adaptar las normas a las tradiciones locales sino tomar las reglas y principios que, demostradamente, eran considerados aceptables por la comunidad internacional. Aunque sin éxito, muchas voces se alzaron en ese mismo sentido[128], y en media docena de oportunidades Jorge R. Vanossi presentó proyectos para adoptar como legislación sobre arbitraje comercial internacional el texto de la Ley Modelo.

 

Celebramos que el Congreso finalmente lo haya debatido y aprobado la ley, cuya sanción era impostergable por las implicancias que ya venía teniendo la ausencia de una legislación adecuada. Celebramos también que se haya escogido separar el arbitraje internacional del doméstico: dadas las complejidades que conlleva el sistema constitucional argentino, la discusión sobre las competencias legislativas federales y provinciales para regular el arbitraje doméstico hubiesen trabado o demorado el proyecto. Y no podemos menos que celebrar también que se haya comprendido que no era necesario ser creativos ni innovadores, sino simplemente adoptar como propio lo que casi todo el mundo ya había adoptado[129].

 

La sanción de la ley 27.449, en suma, en definitiva, implica haber vuelto a poner a la Argentina en el mapa del arbitraje comercial internacional, armonizando su legislación con la del resto del mundo y situando al país a la par de otros países de la región que ya habían transitado exitosamente este camino.

 

 



[1] Adicionalmente, también establece los requisitos exigibles para que un laudo extranjero sea reconocido y ejecutado en el país

[2] Gabrielle Kaufmann-Kholer, “Global implications of the U.S. Federal Arbitration Act: The role of legislation in international arbitration”, ICSID Review, Foreign Investment Law Journal, vol. 20, n° 2, octubre de 2005, pp. 339 ss.

[3] La desconfianza u hostilidad de los tribunales judiciales respecto del arbitraje se ha ido transformando en una mayor comprensión. Ver Horacio A. Grigera Naón,  “Arbitration in Latin America: Overcoming traditional hostility”, Arbitration International, vol. 5, n° 2, 1989, pp. 137ss.

[4] US Supreme Court, 17/06/1974, “Scherk v. Alberto-Culver Co.”, 417 U.S. 506.

[5] Citado en Gabrielle Kaufmann-Kholer (nota 2).

[6] Irina N. Gedwillo, “Régimen sobre arbitraje comercial en la Argentina. Hacia una administración de justicia más eficiente”, Tesis de Maestría en Derecho y Economía, Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, mayo de 2010.

[7] María Blanca Noodt Taquela, “Avances del Proyecto de Ley Argentina de Arbitraje respecto de la Ley Modelo de UNCITRAL”, en: Kleinheisterkamp, Jan / Lorenzo, , Gonzalo (coords.), Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina - Liber amicorum Jürgen Samtleben, ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, pp. 719 ss.

[8] Será eficiente y adecuado cuando brinde seguridad jurídica a ambas partes, cuidando que no adquieran el efecto de la cosa juzgada si vulneran garantías esenciales o principios fundamentales, pero también que no serán objeto de una revisión que convierta al laudo en una suerte de sentencia de primera instancia. La seguridad jurídica implica no solamente controlar (y anular) las decisiones que merezcan ser anuladas sino también respetando aquellas que no sean merecedoras de reproche legal, aun cuando no se compartan.

[9] Horacio A. Grigera Naón, "La autonomía del acuerdo arbitral", Rev. La Ley, 1989-D, p. 1107.

[10] A través de esta norma, la ley recoge, conceptualmente, la recomendación que surge de la nota al artículo 1.1 de la Ley Modelo, cuyo propósito es propiciar una interpretación amplia del término “comercial”.

[11] De hecho, otros países de la región, aun no federales, han optado por este mismo esquema. En 2004, Chile sancionó la Ley 19.971 que rige el arbitraje comercial internacional, dejando el arbitraje doméstico sujeto a la legislación contenida en el Código de Procedimientos Civil y en el Código Orgánico de Tribunales. Lo propio ha hecho recientemente el Uruguay, que puso en vigencia una Ley de Arbitraje Comercial Internacional, quedando los arbitrajes domésticos regidos por las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso.

[12] Recuérdese que el arbitraje nace de un contrato, pero es también un proceso, lo que permite afirmar que se trata de un contrato con efectos procesales o, lo que es lo mismo, de un proceso derivado de un contrato.

[13] Este debate tampoco se dio en oportunidad de la sanción del CCyCN que incorporó, dentro de los contratos especiales, un capítulo sobre “contrato de arbitraje”.

[14] Artículo 75, inc. 22: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

[15] Esta última aseveración explica la expresión “únicamente” que incluye el texto normativo.

[16] Los artículos 19 y 20 establecen la obligación de un tribunal judicial de remitir a las partes a arbitraje cuando se presenta ante él una demanda sobre un asunto sometido a arbitraje; y el artículo 21 reconoce a las partes de solicitar medidas cautelares judicialmente, sin que ello importe una renuncia al acuerdo arbitral.

[17] Los artículos 56 a 60 establecen las condiciones para el reconocimiento y ejecución, en la Argentina, de medidas cautelares dictadas en arbitrajes con sede en el extranjero; y el artículo 61 extiende la facultad de los jueces argentinos de dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, aun cuando la sede de ese arbitraje no sea la Argentina.

[18] Los artículos 102 y 103 establecen los requisitos que debe reunir un laudo extranjero para ser ejecutable en la Argentina; y los artículos 104 y 105 enumeran las causas por las cuales puede denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero, y los efectos de la suspensión o anulación del laudo en el país de la sede sobre el trámite de reconocimiento y ejecución.

[19] La Ley Modelo ha sido adoptada (literal o sustancialmente) por más de 50 países (Pieter Sanders,  “UNCITRAL's Model Law on international and commercial arbitration: Present situation and future”, Arbitration International, vol. 21, n° 4, 2005, pp. 443 y ss.), de sistemas jurídicos tan diversos como Arabia Saudita, Australia, Bangladesh, Canadá, Chile, Hong Kong, Costa Rica, Dinamarca, España, Grecia, Irán, Japón, Jordania, Malasia, México, Noruega, Nueva Zelandia, Paraguay, Perú, Qatar, Escocia, Corea, Singapur, Túnez o Zambia, por mencionar algunos.

[20] Cristián Conejero Roos,  “Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica”, Revista Internacional de Arbitraje, n° 4, ed. Legis, Bogotá, enero-junio de 2006, pp. 13 ss.

[21] Roque J. Caivano, “La obsolescencia de la legislación argentina sobre arbitraje es cada vez más evidente”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 70, n° 1, agosto de 2010, pp. 63 ss.

[22] Horacio A.Grigera Naón, “La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional y el derecho argentino”, Rev. La Ley,  1989-A, p.1021; Alejandro M. Garro, “El arbitraje en la Ley Modelo propuesta por UNCITRAL y en la nueva legislación española de arbitraje privado: un modelo para la reforma del arbitraje comercial en América Central”, en: Garro, Alejandro M. (coord.), Arbitraje Comercial y laboral en Central América, Nueva York,  American Bar Association, 1990; Ana I. Piaggi, “Otra vez sobre la conveniencia de adoptar la ley modelo de 1985 sobre arbitraje comercial internacional de UNCITRAL”, en: UNCITRAL y el futuro derecho comercial, coordinado por la autora, Buenos Aires, Depalma, 1994; Sara L. Feldstein de Cárdenas, “La reforma de la ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional: una referencia para el Derecho Internacional Privado argentino”, elDial.com, 28/10/2011, DC172C; M.B. Burghetto, “Current status of arbitration legislation in Argentina”, Journal of International Arbitration, vol. 21, n° 6, 2004, pp. 479 ss. ; Fernando Aguilar, “¿Para qué sirve una ley nacional de arbitraje?”, Rev. La Ley, 19/01/2005; Carlos  I. Guaia, “El Arbitraje en el Proyecto de Unificación Legislativa”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, t. 72, n° 1, julio de 2012, pp. 27 ss.;  Segio A. Villamayor Alemán, “Conveniencia de dictar una moderna ley de arbitraje”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, t. 68, n° 2, diciembre de 2008, pp. 23 ss.

[23] Esos ajustes no afectan la estructura general ni los principios de la Ley Modelo, ni le hacen perder coherencia: algunos son justificados, otros intrascendentes y algunos, inclusive, la mejoran.

[24] El artículo 66 de la ley 27.449 dispone que el tribunal arbitral podrá reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.

[25] Jean-François Poudret / Sébastien Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, París/  Bruselas,  Bruylant / LGDJ, 2002, p. 103.

[26] Gabrielle, Kaufmann-Kohler, “Le lieu de l’arbitrage à l’aune de la mondialisation. Réflexions à propos de deux formes récentes d’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, vol. 1998, n° 3, pp. 517 ss.

[27] Roque J. Caivano,  “La sede del arbitraje”, Rev. ED, 06/04/2017.

[28] William W. Park, “El arbitraje comercial internacional y la lex loci arbitri: Perspectiva de la Ley de Arbitraje inglesa”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. II, 1985, pp. 57 ss.

[29] En arbitrajes de derecho, los árbitros tienen el deber de fundar su decisión en normas jurídicas. Éstas son, en principio, las que las partes convienen, elección que no siempre coincide con las de la sede del arbitraje.

[30] Especialmente en arbitrajes institucionales, las partes se sujetan a un reglamento que establecen el modo en que se lleva a cabo el proceso arbitral, en asuntos tales como la forma y plazos en que las partes presentarán su caso ante los árbitros, se producirá la prueba, etcétera.

[31] Gabrielle, Kaufmann-Kohler, “Identifying and applying the law governing the arbitration procedure. The role of the law of the place of arbitration”, en: Van der Berg, Albert J. (ed),  Improving the efficiency of arbitration agreements and awards: 40 years of application of the New York Convention, ICCA Congress Series, 1998, vol. 9, pp. 336 ss.

[32] Ver, por ejemplo, el artículo 2 de la ley argentina.

[33] Esta presunción que crea el Reglamento obvia la necesidad de que los árbitros se reúnan en ese lugar para firmarlo y, su propósito es evitar el riesgo de que el laudo se considere dictado en un lugar distinto al de la sede (Yves Derains / Eric A.Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, ed. Kluwer Law International, 2005, p. 310).

[34] Conforme el CPCCN, el cumplimiento forzado de los laudos dictados en la Argentina se persigue por el procedimiento de ejecución de sentencias judiciales (artículo 499), siendo solamente admisibles como defensas las excepciones de falsedad de la ejecutoria, prescripción de la ejecutoria, pago, quita, espera o remisión, fundadas en hechos posteriores al laudo y acreditables únicamente por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio (artículos 506 y 507).

[35] Roque J.  Caivano, “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”, en: Arbitragem Comercial Internacional, San Pablo, LTR, 1998, pp. 138 ss.

[36] Por ejemplo, que las partes estaban sujetas a alguna incapacidad al celebrar el acuerdo arbitral, que dicho acuerdo no es válido, que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido hacer valer sus medios de defensa; que el laudo se refiere a un diferendo no previsto en el acuerdo arbitral o contiene decisiones que exceden de sus términos; que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o a la ley de la sede del arbitraje; que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por una autoridad judicial competente; que el objeto del diferendo no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público del lugar de la ejecución (artículo V, Convención de Nueva York).

[37] Geoffrey M. Beresford Hartwell, “Arbitration and the Sovereign Power”, Journal of International Arbitration, vol. 17, n° 2, abril de 2000.

[38] Jan Paulsson, “The extent of independence of international arbitration from the law of the situs”, en Lew, Julian D. M. (ed.): Contemporary problems in international arbitration, Dordrecht, ed. Martinus Nijhoff, 1987, pp. 141 ss.

[39] Jan Paulsson, “Arbitration unbound: Award detached from the Law of its country of origin”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 30, abril de 1981, pp. 358 ss.

[40] Jan Paulsson, “Delocalisation of international commercial arbitration: When and why it matters”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 32, enero de 1983, pp. 54 ss.Ello implicaría, en definitiva, que más que una “deslocalización”, existiría una “multilocalización”, es decir, la sumisión del laudo a la legislación de cada uno de los países en los que se quisiera hacer valer sus efectos. Pierre Mayer,  “L'insertion de la sentence dans l'ordre juridique français”, en: Derains, Yves (ed.): Droit et pratique de l'arbitrage international en France, Paris, ed. FEDUCI, París, 1984, pp. 81 ss.

[41] Emmanuel Gaillard, “L’exécution des sentences annulées dans leur pays d’origine”, Journal du Droit International, n° 3, 1998, pp. 645 ss.

[42] Frederick Alexander Mann, “Lex facit arbitrum”, en: Dronje, Martin / Sanders, Pieter (eds.),  International Arbitration. Liber Amicorum for Martin Domke, The Hague, ed. Martinus Nijhoff, 1967, pp. 159 ss.

[43] William Laurence Graig, “Uses and abuses of appeal from awards”, Arbitration International, vol. 4, 1988, p. 180.

[44] Albert J. Van den Berg, “Annulment of awards in international arbitration”, en: Brower, Charles N. / Lillich, Richard B. (eds.): International arbitration in the 21st Century: Towards ‘judicialization’ and uniformity?, Nueva York, ed. Transnational Publishers, 1994, pp. 133 y ss.

[45] Albert J. Van den Berg The New York Arbitration Convention of 1958, The Hague, ed. Kluwer, 1994, p. 30.

[46] Thomas Clay, “La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?”, en: Mantilla Serrano, Fernando (coord.): Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Bogotá, ed. Legis, 2007, pp. 193 ss.

[47] Ver, por ejemplo, el artículo 192.1 de la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado; el artículo 78.6 del Código de Arbitraje de Túnez; el artículo 1718 del Código Judicial de Bélgica; el artículo 51 de la Ley sueca de Arbitraje; el artículo 63.8 de la Ley peruana de Arbitraje; el artículo 1522 del Código Procesal Civil francés; y el artículo 107 del Estatuto colombiano de Arbitraje Nacional e Internacional. Ver, Roque J. Caivano, “La renuncia a los recursos”, en: Gaillard, Emmanuel / Fernández Arroyo, D.P. (dirs.),  Cuestiones claves del arbitraje internacional, Bogotá, ed. Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política / Universidad del Rosario, Bogotá, 2013, pp. 133 ss.

[48] Ver Roque J. Caivano,  “La experiencia internacional en la ejecución de laudos arbitrales anulados”, Revista de Derecho Procesal, vol. 2007, n°2, 2007, pp. 471 ss.

[49] J.C. Fernández Rozas, “El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005, pp. 605 ss.

[50] Recuérdese que, conforme el artículo 7 de la ley, “cuando una disposición de la presente ley, excepto el Capítulo 1 del Título VII, deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa decisión” (inc. d); y “cuando una disposición de la presente ley se refiera a un acuerdo que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado” (inc. e).

[51] En el caso de la CCI, esta facultad recae en la Corte Internacional de Arbitraje (artículo 18.1); conforme el reglamento conjunto de las Cámaras de Comercio de Suiza, la sede es determinada por el Comité Especial de Administración del arbitraje, aunque puede delegarlo en el mismo tribunal arbitral (artículo 16.1); en la Cámara de Comercio de Estocolmo esta función es atribuida al Directorio de la entidad (artículo 20.1).

[52] Ver, por ejemplo, los reglamentos de arbitraje de la CNUDMI (artículo 18.1), o del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago de Chile (artículo 19.1).

[53] Este es el caso de los reglamentos de las Cámaras de Comercio de Lima (artículo 7.1) y de Quito (artículo 56). También el de la LCIA (artículo 16.2), aunque el tribunal arbitral está facultado para fijar otra sede, si la juzga más apropiada.

[54] Diego P. Fernández Arroyo,“Comentario al artículo 18”, en: Perales Viscasillas, Pilar / Torterola, Ignacio (dirs.): Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010. Anotado y Comentado, Buenos Aires, ed. Legis Argentina, 2011, pp. 181 ss.

[55] Stephen R. Bond, “Party autonomy: The choice of place”, Arbitration International, vol. 8, n° 1, 1992, pp. 83 ss.

[56] Eduardo Silva Romero, “América Latina como sede de arbitrajes comerciales internacionales”, Revista de Arbitragem e Mediação, Año 1, n° 1, enero-abril de 2004, pp. 89  ss.

[57], Horacio A. Grigera Naón, “La Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional y el derecho argentino”, Rev. La Ley, 1989-A, p. 1021.

[58] Eduardo Silva Romero (nota 56), pp. 89 ss.

[59] Estos son, por ejemplo, los criterios que ordinariamente inspiran a la CCI cuando debe fijar la sede de un arbitraje. Eduardo Silva Romero “La sede del arbitraje comercial internacional: La perspectiva de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional”, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, año II, n° 4, 2003, pp. 93 ss.

[60], Diego P. Fernández Arroyo,  Derecho Internacional Privado. Una mirada actual sobre sus elementos esenciales, Córdoba, Advocatus, 1998, p. 91.

[61] Delia Revoredo de Mur, “La autonomía de la voluntad y ley aplicable al contrato internacional en Latinoamérica”, Revista Themis, 2ª Época, n° 30, Lima, 1994, pp. 231 ss.

[62] Howard M. Holtzmann / Joseph E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, The Hague, Kluwer Law International, 1989, p. 767.

[63] Fabrizio Marrella, “Choice of law in third-millennium arbitrations: The relevance of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, 2003, pp. 1137 ss.

[64] José A. Moreno Rodríguez, “Comentario al artículo 35”, en Perales Viscasillas, Pilar / Torterola, Ignacio, Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010. Anotado y Comentado,  Bunos Aires, ed. Legis Argentina, 2011, ps. 353 ss.

[65] José A. Moreno Rodríguez, Derecho aplicable y arbitraje internacional, Bogotá, ed. Universidad del Rosario, 2013, p. 194, con cita de Pierre Mayer.

[66] Expresión que se atribuye a Lalive. Ver Pierre Lalive, “Les règles de conflit des lois appliquées au fond du litige par l’arbitre international siégeant en Suisse”, Revue de l’arbitrage, n° 3, 1976, pp. 156  ss.  

[67] Pierre Mayer, “L’arbitre et la loi”, en Le Droit Privé français à la fin du XXe siècle: Études offertes à Pierre Catalá, Paris, Litec, 2001, pp. 225 ss.

[68] Por ejemplo, el Código Procesal Civil francés (artículo 1511), la Ley española de arbitraje de 2003 (artículo 34.2), la Ley Peruana de Arbitraje de 2008 (artículo 57.2).

[69] Por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la CCI (artículo 21.1).

[70] Howard M. Holtzmann / Joseph E. Neuhaus (nota 62), pp. 770 y 771.

[71] Michael J. Mustill, “The New Lex Mercatoria: The first twenty-five years”, Arbitration International, 1988, pp. 86 ss., con cita de Goldman.

[72] Ver, en general, Abul F.M. Maniruzzaman, “The lex mercatoria and international contracts: A challenge for international commercial arbitration?”, American University Law Review, vol. 14, 1999, pp. 657 ss.

[73] María del Carmen Tovar Gil, “Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros”, Lima Arbitration, n° 2, 2007, pp. 106 y siguientes.

[74] David W. Rivkin, “Enforceability of arbitral awards based on Lex Mercatoria”, Arbitration International, vol. 9, n° 1, 1993, pp. 67 ss.

[75] Ver Guillermo Aguilar Alvarez, “To what extent do arbitrators in international cases disregard the bag and baggage of national systems?”, ICCA Congress series n° 8 (Seoul/1996), pp. 139 ss.

[76] El Grupo de Trabajo explicó que “si bien es cierto que las leyes y los reglamentos de arbitraje establecen ciertas reglas al respecto, éstas adolecen de falta de especificidad y de aplicación uniforme, lo que lleva a que, con frecuencia, la comunidad del arbitraje internacional no se guíe por los mismos estándares a la hora de revelar hechos y circunstancias susceptibles de dar lugar a dudas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro y a la hora de decidir las objeciones y recusaciones de los árbitros”.

[77] En las Notas explicativas a la Ley Modelo, efectuadas por la Secretaría de la CNUDMI, se expresa que: “existe una tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacional [tendencia que] se justifica porque las partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial y, en particular en los casos comerciales, prefieren la conveniencia práctica y la irrevocabilidad a prolongadas batallas judiciales” (parágrafo 14).

[78] En el arbitraje de amigables componedores, en cambio, el CPCCN establece la irrecurribilidad de los laudos, sin perjuicio de su impugnación por nulidad (artículo 771).

[79] Klaus P. Berger,  International Economic Arbitration, The Hague,  Kluwer Law International, 1993, p. 710; Julian D.M. Lew / Loukas A. Mistelis / Stefan M. Kröll, Comparative international commercial arbitration, The Hague, Kluwer Law International, 2003, n° 25-67; William Laurence Craig / William W. Park / Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3ª ed., Nueva York,  Oceana Publications, Nueva p. 503.

[80] Michael Kerr, “Arbitration and the Courts: The UNCITRAL Model Law”, The International and Comparative Law Quarterly, vol. 34, 1985, pp. 1 y ss. En igual sentido, Bernardo M. Cremades, “El arbitraje en la doctrina constitucional española”, Revista Internacional de Arbitraje, n° 6, 2007, pp. 13 ss.; Michael Reisman, Systems of control in international adjudication and arbitration. Breakdown and Repair, ed. Duke University Press, 1992, p. 139.

[81] Arnoldo Wald, “Os meios judiciais do controle da sentença arbitral”, Revista de Arbitragem e Mediação, Año 1, n° 1, enero-abril de 2004, pp. 40 ss.; William W. Park,  “El arbitraje comercial internacional y la lex loci arbitri: perspectiva de la Ley de Arbitraje inglesa”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. II, 1985, pp. 57 ss.

[82] Pieter Sanders, Quo vadis arbitration? Sixty years of arbitration practice, The Hague,  Kluwer, 1999, p. 19.

[83] US Supreme Court, 25/03/2008, “Hall Street Associates LLC v. Mattel Inc.,” N° 06–989, 552 U.S. __ (2008). Ver nuestro comentario en Roque J. Caivano, “La ampliación contractual del control judicial de los laudos arbitrales, en reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia norteamericana. Comentario a ‘Hall Street v. Mattel’”, Revista Internacional de Arbitraje, n° 9, 2008, pp. 85 ss.

[84] Artículos 759 y 771 del CPCCN.

[85] George R. Delaume, “Court intervention in arbitral proceedings”, en_ Carbonneau, Thomas E. (ed.): Resolving transnational disputes through international arbitration, University Press of Virginia, 1984, pp. 195 ss.

[86] Eduardo Silva Romero, “Breves observaciones sobre el principio kompetenz-kompetenz”, en: Silva Romero, Eduardo (dir.),  El contrato de arbitraje, Bogotá,  Legis / Universidad del Rosario, 2005, pp. 580 ss.

[87] Ver, por ejemplo, las legislaciones de Bélgica (Código Judicial, artículo 1690.4), Holanda (Código Procesal Civil, artículo 1052.4) o Perú (Decreto Legislativo 1071/2008, artículo 41.4).

[88] “(…) podrá solicitar del tribunal competente conforme al artículo 13 que resuelva la cuestión ().”

 

[89]Gilberto Giusti / Marcelo Barradas, “La taxatividad de los supuestos que obstan el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras y la carga de la prueba invertida: factores que convierten al artículo V en un triunfo de la Convención de Nueva York”, en: Tawil, Guido S. / Zuleta, Eduardo (dirs.): El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, pp. 380 ss.

[90] Roy Goode, “The role of the lex loci arbitri in international commercial arbitration”, Arbitration International, vol. 17, n° 1, 2001, pp. 19 ss.

[91] Alexis Mourre, “May or must? Las causales de no reconocimiento de laudos previstas en el artículo V de la Convención de Nueva York ¿son ellas facultativas?”, en: Tawil, Guido S. / Zuleta, Eduardo El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, pp. 361  ss.

[92] International Law Association, Committee on International Commercial Arbitration: “Final report on public policy as a bar to enforcement of international arbitral awards”, adopted in New Delhi Conference (2002).

[93] Las propias Recomendaciones aclaran que el concepto de orden público “internacional” no debe ser interpretado en el sentido de orden público “transnacional” (aquel que es común a muchos Estados), ni tampoco como orden público “doméstico” (aquel que es propio del derecho interno de un Estado).

[94] Se debe entender por tal a la parte del orden público de un Estado que, de ser violada, impediría a una parte invocar un derecho, una sentencia o un laudo extranjeros.

[95] Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (Montevideo, 8 de mayo de 1979), artículo 2: “Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros a que se refiere el artículo 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes: (...) (h) Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución”. [énfasis añadido]

[96] Interpretando el artículo 27.1 de la Convención de Lugano de 1988 (Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) que establece la posibilidad de que una sentencia judicial extranjera no sea reconocida “si el reconocimiento fuere contrario al orden público del Estado requerido”, la Corte Europea de Justicia ha dicho: “El recurso a la cláusula de orden público contenida en el artículo 27.1 de la Convención puede darse únicamente cuando el reconocimiento o la ejecución de una decisión judicial en otro Estado parte podría significar una contradicción –en un grado inaceptable– con el ordenamiento legal del Estado en el cual se pretende la ejecución, a tal punto que infrinja un principio fundamental (...) [Esta] contradicción debe constituir una manifiesta violación a una regla de derecho considerada como esencial en el ordenamiento jurídico del Estado donde se pretenda la ejecución o de un derecho reconocido como fundamental dentro de ese ordenamiento”. European Court of Justice, 28/03/2000, “Krombach, Dieter v. Bamberski, André”, ECJ Case C-7/98, European Court reports, 2000, p. I-01935. [Énfasis añadido]

[97] En relación con la violación al orden público como causal de anulación del laudo, la justicia francesa señaló: “El recurso a la causal de violación al orden público internacional sólo es concebible cuanto la ejecución del laudo vulneraría de manera inaceptable el orden jurídico francés y ese infracción constituya una violación manifiesta de una regla esencial del derecho francés o de un principio fundamental. La violación al orden público, en el sentido del artículo 1502.5 del Código Procesal Civil francés debe ser flagrante, efectiva y concreta”. Cour d’appel de Paris, 18/11/2004, “Thalès Air défence c. GIE Euromissile”, Revue de l’arbitrage, 2004, n° 4, pp. 986 ss. [Énfasis añadido]. Del mismo modo, la Corte de Casación aplicó este estándar respecto del control efectuado en el trámite de reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero: Cour de cassation, sala Civil 1ª, 4/06/2008, in reSNF c. Cytec”, Revue de l’arbitrage, 2008, pp. 473 ss.

[98]Crever les yeux”. Cour d’appel de Paris, 18/11/2004, “Thalès Air défence”, citado.

[99] Christophe Seraglini, “Le contrôle de la sentence au regard de l’ordre public International par le juge étatique: Mythes et réalités”, en : Mourre, Alexis (dir.): Les Cahiers de l’arbitrage, ed. Gazette du Palais, vol. 2009, n° 1, pp. 5 ss.

[100] José Carlos Fernández Rozas, “Arbitraje y justicia cautelar”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXII, 2007, pp. 23 ss.

[101] Pieter Sanders, “UNCITRAL's Model Law on international and commercial arbitration: Present situation and future”, Arbitration International, vol. 21, n° 4, 2005, pp. 443 ss.

[102] Notas Explicativas de la Secretaría de la CNUDMI sobre la Ley Modelo, parágrafo 4.

[103] Para los internacionales conserva la regla de la Ley Modelo (artículo 47.9).

[104] Eduardo Silva Romero “Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro”, Ponencia presentada en el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, El Arbitraje y la Jurisdicción, Madrid, 17 al 19 de junio de 2007.

[105] Hans Van Houtte, “Ten reasons against a proposal for ex-parte interim measures of protection in arbitration”, Arbitration International, vol. 20, n° 1, 2004, pp. 85 y ss.

[106] Yves Derains, “L’arbitre et l’octroi de mesures privisoires ex parte”, en: Mourre, Alexis (dir.): Les Cahiers de l’arbitrage, vol. II, Paris, ed. Gazzete du Palais, 2004, pp. 74 ss.

[107] Es justificado que la Convención de Nueva York no haya contemplado este tema porque, hasta pasada la década de 1960, la concepción predominante era que sólo los tribunales judiciales podían dictar medidas cautelares. Domenico Di Pietro / Martin Platte, Enforcement of international arbitration awards: The New York Convention of 1958,  London, ed. Cameron May, 2001, p. 37.

[108] Roque J. Caivano, “La Convención de Nueva York y la ejecución de las medidas cautelares”, en: Soto Coaguila, Carlos A. (ed.),  Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión, Lima, ed. Instituto Peruano de Arbitraje, 2009, pp. 25 y ss.

[109] En igual sentido, Rivera ha señalado: “La Convención no hace ninguna distinción, por lo que cualquier laudo puede ejecutarse o hacerse reconocer bajo sus términos, aunque no ponga fin a la disputa o sea meramente declarativo, siempre que la ley aplicable a la calificación del laudo como tal lo reconozca así”. Julio César Rivera,  Arbitraje comercial internacional y doméstico, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, p. 696.

[110] Se trataría de un “laudo interlocutorio cuyo contenido será precisamente la adopción de una medida cautelar y luego ese laudo [podrá] ser ejecutado forzosamente por la jurisdicción estática”.  Antonio María Lorca  Navarrete / Joaquín, Silguero Estagnan, Derecho de arbitraje español, Madrid, Dykinson, 1994, p. 374.

[111] Domenico Di Pietro / Martin Platte DI PIETRO y PLATTE (nota 107), p. 45.

[112] US Court for the Southern District of New York, 1985, in reSouthern Seas Navigation Limited of Monrovia v. Petroleos Mexicanos of Mexico City”, 606 F. Supp. 692 (S.D.N.Y. 1985).

[113] Artículo V: “1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: [...] e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia”.

[114] Artículo VI: “Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo I, literal e), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que otorgue garantías apropiadas”.

[115] Albert J., Van den Berg, “The application of the New York Convention by the Courts”, ICCA Congress series, n° 9 (Paris/1999), ps. 25 ss.

[116] Berger, por ejemplo, opina que las medidas cautelares no resuelven definitivamente una cuestión, sino que cumplen una función esencialmente temporal e interina, respecto de cuestiones que serán objeto de decisión en el laudo definitivo. Klaus P. Berger, International economic arbitration, The Hague, Kluwer Law International, 1993, p. 343. Sin dejar de reconocer que ello podría servir de paliativo para subsanar la falta de imperium de los árbitros, Pinsolle opina que una interpretación tan extensiva de la Convención de Nueva York no respetaría ni su texto ni su espíritu. Philippe Pinsolle,  “Observations - Cour d'appel de États-Unis (7e circuit) 14 mars 2000”, Revue de l’arbitrage, 2000, n° 4, pp. 657 ss.

[117] Albert J., Van den Berg (nota 115). En el mismo sentido, Ali Yesilirmak,“Provisional measures”, en: Mistelis, Loukas / Lew, Julian D.M. (eds.): Pervasive problems in international arbitration,The Hague, Kluwer Law International, 2006, pp. 186 ss.

[118] Eduardo Silva Romero, “Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro”, Ponencia presentada en el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, El Arbitraje y la Jurisdicción, Madrid, 17 al 19 de junio de 2007.

[119] Dyalá Jiménez Figueres, “Las convenciones anteriores a la Convención de Nueva York: discusiones y problemas”, en: Tawil, Guido S. / Zuleta, Eduardo (dirs.): El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Buenos Aires, Universidad del Rosario /Universidad de Buenos Aires / Abeledo-Perrot, 2008, pp. 1 ss.

[120] V.V. Veeder, “Provisional and conservatory measures”, en: Enforcing arbitration awards under the New York Convention. Experience and prospects, publicación de la ONU que contiene los trabajos presentados en el “New York Convention Day”, Nueva York, junio de 1998.

[121] Cecil O.D. Branson, “The enforcement of interim measures of protection awards”, ICCA Congress series, n° 11, 2003, pp. 163 ss.

[122] Sin embargo, en este caso, la ley faculta al juez a reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poder ejecutarla, aunque sin modificar su contenido.

[123] Ver, por ejemplo, en el ámbito latinoamericano, la Convención sobre cumplimiento de medidas cautelares (CIDIP II- Medidas Cautelares, Montevideo, 1979).

[124] Gary B. Born,  International commercial arbitration, 2ª ed., Hague,  Kluwer Law International, 2001, p. 919.

[125] Bernardo M. Cremades, “Is exclusion of concurrent Courts' jurisdiction over conservatory measures to be introduced through a revision of the Convention?”, Journal of International Arbitration, vol. 6, n° 3, 1989, pp. 105 ss.

[126] Roque J. Caivano, “Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje”, Rev. La Ley, 1994-A, p. 994.

[127] Roque J. Caivano, “La obsolescencia de la legislación argentina sobre arbitraje es cada vez más evidente”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, t. 70, n° 1, agosto de 2010, ps. 63 ss.

[128] Ver autores citados en nota 22).

[129] En nuestro último trabajo señalábamos: “Salir del vergonzante atraso que tenemos es sencillo. No se necesitan grandes cerebros jurídicos ni un formidable esfuerzo de imaginación o de elaboración. El mundo se ha encargado de hacer el trabajo por nosotros y la Organización de las Naciones Unidas no se quejará si plagiamos su obra (al contrario, la Asamblea General nos ha exhortado vigorosamente a hacerlo). Lo único que se necesita es que nuestros legisladores comprendan la importancia de poner a la Argentina en el mundo. Y que se decidan a hacerlo”. Roque J. Caivano, “La obsolescencia de la legislación argentina sobre arbitraje es cada vez más evidente”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, t. 70, n° 1, agosto de 2010, pp. 63 ss.


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