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 XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional

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 XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional
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XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional

XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional, Universidad de La Matanza, 8 al 10 de septiembre de 2016

Sección Derecho Internacional Público

“Derecho internacional del medio ambiente. Del daño transfronterizo a las cuestiones globales: aspectos jurídicos y económico- financieros.”

Breve descripción del contenido del informe preparado por el relator: “Derecho internacional del ambiente”

Concepto

El trabajo comienza definiendo el derecho internacional del ambiente (DIA) que se analizará, como el conjunto de las normas adoptadas por la comunidad internacional para organizar la cooperación entre los Estados con el objeto de proteger el ambiente y los recursos naturales del planeta, en beneficio tanto de las generaciones presentes como de las futuras.

Teniendo en cuenta que ésta es una de las definiciones posibles elaborada por el autor, se incluirán también referencias a otras definiciones formuladas por la doctrina, incluyendo consideraciones sobre las preferencias por denominaciones como “derecho ambiental internacional”, “derecho internacional del ambiente” (inicialmente “del medio ambiente”) y derecho de los recursos naturales.

Autonomía relativa

Seguidamente se hace referencia a la “fragmentación del derecho internacional” en las líneas en que este fenómeno normativo ha sido analizado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, como un aspecto de la globalización o mundialización de redes de cooperación técnicamente especializadas de alcance mundial. Esto se presenta en materias como el intercambio comercial, las finanzas internacionales, la protección de los derechos humanos y el ambiente y los recursos naturales, entre otras.

Se señala asimismo que la fragmentación ha creado el riesgo de la aplicación de normas y principios específicos de una materia sin la debida consideración de los campos adyacentes, particularmente en decisiones judiciales, lo que puede ocurrir tanto en fallos de tribunales nacionales (CSJN Caso Mendoza) como en los internacionales (CIJ Caso Argentina vs Uruguay)

Formas iniciales de protección jurídica de estos bienes

Luego se señalan el caso Trail Smelter sobre daño transfronterizo y la cuestión de la responsabilidad en el caso Corfú, para pasar a una breve referencia a los acuerdos para la protección de la salud humana y la preservación de las especies animales y vegetales alcanzados desde comienzos del siglo XX que son anticipos de la preocupación ambiental que toma forma más adelante en el siglo.

En esa línea se recuerdan sin analizar con detenimiento, la Convención de la OIT de 1921 sobre el uso del plomo en la pintura, la Convención de Londres de 1933 sobre preservación de la fauna y la flora, la creación de la Comisión Ballenera Internacional en 1946 para la preservación de la especie en aquella época con el propósito de asegurar que pudiera continuar su explotación, el artículo XX del GATT de 1947 con excepciones a los principios generales orientados a proteger la salud y los recursos naturales, los acuerdos de 1954 sobre prevención de la contaminación marina por derrames de petróleo, el Tratado Antártico de 1959 y su Sistema normativo sobre la conservación de recursos vivos y la exclusión de actividades nucleares, la Convención de la OIT sobre protección contra la radiación nuclear, el Tratado sobre la proscripción parcial de los ensayos nucleares.

Preocupación internacional por el ambiente

La publicación en la década de 1960, de Silent Spring, de Rachel Carson, es señalada como precursora de la preocupación por las cuestiones ambientales en la comunidad internacional organizada. La consideración de esta materia en el ECOSOC en 1967 y luego en la Segunda Comisión de la AGNU el año siguiente, se inscribe como el reconocimiento del carácter económico de las cuestiones ambientales y el encauzamiento en el sistema que lleva a la formulación de políticas, principios políticos, principios jurídicos, acuerdos programáticos y finalmente, acuerdos vinculantes.

Se recuerda la competencia de la AGNU para promover estudios y hacer recomendaciones para el desarrollo progresivo del DI (se explica que no se trata de casos de codificación).

Fuentes del DIA y el contexto para la formulación del DIA

Se hace un análisis breve del art. 38 del Estatuto de la CIJ, con consideraciones sobre las fuentes del DIA, y luego se procura mostrar los estímulos y limitaciones para el desarrollo de los entendimientos entre los Estados que derivan del contexto político y económico internacional existente en los distintos momentos de la vida internacional.

Procesos de formulación del DAI

El relato describe luego el proceso de formulación de los instrumentos internacionales sobre políticas y medidas ambientales, principios políticos, principios jurídicos, acuerdos programáticos y acuerdos vinculantes. En este tramo se identifican los puntos que son más específicos de las negociaciones en esta materia como la relevancia de los fundamentos científicos y técnicos, la ausencia de anteproyectos con elaboración adecuada desde el punto de vista de la técnica jurídica, la intervención de autoridades nacionales “activistas” y muchas veces en competencia interna con otras autoridades del mismo país, la participación de organizaciones de la sociedad civil, la cuestión de la aplicación de estándares diferentes para los países según sean desarrollados o en desarrollo, la participación de grupos regionales y de grupos de interés, y los reclamos y la reticencias en materia de financiación y transferencia de tecnología.

Las principales conferencias

Se incluye una descripción somera de las principales conferencias que han sido el origen de las normas del derecho ambiental internacional.

Los principios del DIA

El informe se detiene en los principios del DIA y la forma en que han ido evolucionando hasta que algunos de ellos se han consagrado como parte de instrumentos jurídicamente vinculantes, principalmente como aparecen en la Declaración de Copenhague 1972, en el informe “Nuestro Futuro Común” de 1987, en la Carta de Río de 1992 y en nuestra Ley General del Ambiente

La multitud de instrumentos vinculantes diversos

El trabajo concluye con una descripción general del derecho desarrollado en materia de cambio climático, protección de la biodiversidad, protección de la capa de ozono, residuos peligrosos, productos químicos, etc.

Sección de Derecho Internacional Público

Derecho internacional del medio ambiente. Del daño transfronterizo a las cuestiones globales. Aspectos jurídicos y económico- financieros.

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Relato: Derecho internacional del ambiente

Raúl A. Estrada Oyuela

 

Concepto

El derecho internacional del ambiente (DAI) puede ser definido como el conjunto de normas adoptadas por la comunidad internacional para organizar la cooperación entre los Estados con el objeto de proteger el ambiente y los recursos naturales del planeta, en beneficio tanto de las generaciones presentes como de las futuras.

El conjunto de las naciones, y particularmente la comunidad internacional organizada, han venido consagrando con procedimientos cooperativos, normas cuyo objeto es proteger bienes comunes de la humanidad, de modo tal que puedan ser utilizados por toda la generación actual y también se preserven para las generaciones futuras.

Las generaciones futuras son tenidas en cuenta aun cuando, como es lógico, hoy no es posible determinar con precisión cuáles serán las necesidades de esas generaciones ni cuáles serán sus capacidades para utilizar los recursos que hoy se procura preservar. Tampoco puede conocerse con certeza nuevos usos que puedan darse a recursos actualmente considerados valiosos, o a otros que hoy no tienen aplicación pero que en el futuro podrían tenerla. El desarrollo de nuevas tecnologías para la producción de energías renovables con el empleo de minerales no empleados anteriormente, es un claro ejemplo de estas posibilidades.

Siendo el derecho internacional un sistema jurídico descentralizado, la adopción de estas normas toma distintas formas y en muchos casos se va desarrollando por regiones, como se verá más adelante al considerar las fuentes del DIA. En todo caso conviene desde el comienzo tener presente:

a) la costumbre o prácticas de los Estados que, sin estar formalmente pactadas, se realizan considerándolas una obligación (opinio juris),

b) aquéllas que derivan de la adopción por varios Estados de políticas y programas ambientales y que pueden llegar a consolidarse como costumbre, y

c) naturalmente, las normas que se establezcan en acuerdos internacionales jurídicamente vinculantes.

La distinguida profesora Zlata Drnas de Clément, en su trabajo “El Derecho Internacional Ambiental como subdisciplina del Derecho Internacional Público en la era global” publicado por la Academia Nacional de Derecho de Córdoba[1], hace un interesante repaso de las definiciones formuladas por autores como Todd S. Aagaardt[2], Antonio Cassese[3] y David A. Westbrook [4] entre otros. En algunas de esas definiciones, la aplicación de principios del derecho ambiental en la interpretación de las normas del derecho internacional, se presenta como la característica que denota el DIA y estimo que efectivamente eso es así.

          Junto con las opiniones sobre la definición, y claramente vinculadas con la definición, se encuentra la discusión sobre la denominación. Se ha propuesto llamar a esta materia Derecho Ambiental Internacional en un enfoque que apoyándose en el derecho ambiental doméstico busca una mayor diferenciación con respecto al Derecho Internacional. Como sabemos desde que comenzamos a estudiar derecho, estas discusiones sobre la autonomía de las ramas de nuestra disciplina pueden ser más prolongadas que útiles, de modo que resulta más conveniente describir a qué nos referimos y dejar para otra ocasión las cuestiones vinculadas con la autonomía.

               Quede clara sin embargo mi preferencia por la denominación Derecho Internacional del Ambiente, ya que ubica la cuestión en el Derecho Internacional que es donde se generan y aplican las normas, y se refiere con claridad al bien que se desea proteger. Vale la pena también recordar que con el correr de los años “ambiente” es el vocablo con el que definitivamente en nuestro idioma se denomina lo que en forma unívoca desde el comienzo se entendió por environment en inglés y por environnement en francés, aunque en esta lengua también pudo usarse ambiance. 
             Empujados por el servicio de traducción de la Secretaría de las Naciones Unidas, en español comenzamos usando la poco feliz expresión «medio ambiente humano» que podía parecer degradando la importancia de los reinos animal, vegetal y mineral. Esa expresión se aplicó en Naciones Unidas para el título de la Conferencia de 1972. Después usamos sólo «medio ambiente» para la Conferencia de Rio de 1992 y subsiste en  varias denominaciones actuales. Hoy está claro que nos quedamos con ambiente.

La irrupción del Derecho Internacional del Ambiente en el pensamiento jurídico de  nuestros días, frecuentemente suele vincularse con dos casos de responsabilidad extraterritorial por daños:

a)    El caso Trail Smelter (Fundición de Trail), entre Estados Unidos y Canadá (1928-1941) resuelto por un tribunal arbitral establecido por acuerdo entre ambos países, y

b)    el caso del Canal de Corfú, entre el Reino Unido y Albania decidido por la Corte Internacional de Justicia (1949)[5],

Estos precedentes casi universalmente citados como ejemplos de responsabilidad internacional por acciones realizadas en territorio de un Estado con consecuencias fuera de él, demuestran el reconocimiento de un principio básico del DIA desde antes que los Estados avanzaran en la adopción de acuerdos sobre la materia.

El caso Trail Smelter se suscita ante el daño ambiental que produce la fundición COMINCO ubicada en la localidad de Trail, en Canadá, que legítimamente procesaba plomo y zinc, pero al hacerlo emitía humos que dañaban la forestación y las cosechas en Canadá, pero también en territorio de los Estados Unidos. El tribunal arbitral decidió que “de acuerdo con los principios del derecho internacional, como así también de la ley de los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o de permitir el uso de su territorio de manera tal que cause perjuicio por humos en o al territorio de otro Estado o a las propiedades o personas en él, si el caso es de consecuencias serias y el daño se ha establecido por evidencia clara y convincente”. El laudo arbitral estableció que correspondía una compensación porque se había incumplido una obligación internacional que hoy llamaríamos de claro contenido ambiental.

El caso del Canal de Corfú, tiene un matiz diferente que lo vincula con la guerra fría, pero igualmente establece la responsabilidad de los Estados por consecuencia de actos permitidos en su territorio. Los incidentes se produjeron en 1946 con buques de la armada británica, dos de los cuales chocaron con minas navales dispuestas en aguas territoriales de Albania. Se produjeron 44 bajas en las tripulaciones y ambas naves sufrieron averías serias. Luego el Reino Unido hizo operaciones navales para retirar las minas de las aguas albanesas, planteó el caso en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que no lo receptó, y demandó a Albania en la Corte de La Haya por los perjuicios que había sufrido a causa de las minas. La Corte no justificó las operaciones británicas para retirar las minas en aguas albanesas, pero condenó a Albania a indemnizar el daño sufrido por el Reino Unido, considerando que independientemente de quien hubiera instalado las minas que resultaron ser de fabricación alemana, estas no podrían haberse dispuesto sin conocimiento de Albania que, por su parte, omitió las medidas (aviso a los navegantes) que podrían haber evitado el daño.

Asimismo desde comienzos del siglo XX, avanzaba en la comunidad internacional el interés por lograr entendimientos para preservar la salud humana y asegurar la conservación de las especies vegetales y animales que son anticipos de la preocupación ambiental que toma forma como más adelante en el siglo.

La cuestión de la responsabilidad internacional por actos legalmente aceptables realizados en el territorio de un Estado que causan perjuicios o daños a las cosas o a las personas fuera de ese territorio y ocasionalmente en el territorio de otro Estado, es una compleja cuestión del derecho internacional de la que se ha ocupado el embajador Julio Barboza como miembro de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y en su obra antes citada[6].

La recopilación hecha en 2005 por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente[7], contiene un listado y la descripción sucinta de 60 instrumentos internacionales adoptados antes de 1972 que es cuando se realizó la Conferencia de Estocolmo. El catálogo se inicia con la Convención de la OIT de 1921 que prohíbe el uso de plomo en pinturas para interiores, y el empleo de mujeres y menores de 18 años en trabajos de pintura industrial que contengan plomo. En 1933, varios Estados europeos, Egipto, Sudáfrica y Sudán, adoptaron la Convención de Londres para preservar la fauna y la flora en su estado natural, a la que después se sumaron India y Tanzania, donde se comprometen a establecer parques y reservas nacionales, y monumentos naturales. La recopilación también recuerda la Comisión Ballenera Internacional creada en 1946 para la preservar la especie en aquella época con el propósito de asegurar que pudiera continuar su explotación.

No incluye una referencia que debería tener al Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Tarifas (GATT) de 1947 que, después de consagrar la libertad de comercio, en su artículo XX autoriza a las partes a restringir el comercio con “medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales (inc. b) y también para conservar “los recursos naturales agotables” (inc. g).

El Acuerdo Internacional para la regulación de la caza de ballenas de 1946, es la secuela de una serie de entendimientos entre los países que practicaban esta actividad y buscaron proteger la especie que querían seguir explotando. Obviamente estos grandes cetáceos no tenían entonces el carisma que les ha ganado el afecto del público y, consecuentemente modificó el objeto inicial de las actividades de la Comisión Ballenera Internacional, pero ese acuerdo y sus antecedentes son instrumentos para proteger una especie con el propósito de explotarla industrialmente.[8]

El Tratado Antártico de 1959, por iniciativa argentina, incluyó en el Artículo V la prohibición de realizar allí explosiones nucleares o disponer allí de residuos radioactivos, y por iniciativa de Chile, en el Artículo IX, inc. f, las Partes se comprometen a perseguir el objetivo de preservar y conservar los recursos vivos antárticos.[9]

Fragmentación y autonomía

La Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas ha estudiado el advenimiento del Derecho Internacional del Ambiente y su autonomía, en el contexto de la evolución reciente que se conoce como fragmentación del derecho internacional[10] y que consiste “en la aparición de normas y sistemas de normas especializados que no guardan una clara relación entre sí”[11].

Al explicar este desarrollo el informe de la CDI expresa que “un aspecto de la mundialización es la aparición de redes de cooperación técnicamente especializadas de alcance mundial: el comercio, el medio ambiente, los derechos humanos, la diplomacia, las comunicaciones, la medicina, la prevención de la delincuencia, la producción de energía, la seguridad, la cooperación indígena y así sucesivamente, es decir, ámbitos de la vida y de la cooperación de expertos que trascienden las fronteras nacionales y son difíciles de regular por medio del derecho internacional tradicional”. “Los derechos nacionales -agrega- parecen insuficientes debido al carácter transnacional de las redes y el derecho internacional, por una parte, sólo tiene en cuenta de forma insuficiente sus objetivos y necesidades especializados[12].

La CDI señala asimismo que la fragmentación ha creado el riesgo de la aplicación de normas y principios específicos de una materia sin la debida consideración de los campos adyacentes. Parece claro que esto se presenta en decisiones judiciales, ya sea nacionales como ha ocurrido en el fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre la en el caso Mendoza sobre la recomposición de la Cuenca Matanza Riachuelo[13], o internacionales como se presenta en la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso planteado por la Argentina contra el Uruguay por una planta de celulosa sobre el Río Uruguay.[14] El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, creado por una convención con un fuerte componente de protección y conservación de recursos naturales- la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982- ha mostrado un mejor manejo de los temas de derecho ambiental.[15]

 Las conclusiones de la CDI también indican que “ninguno de los regímenes creados en virtud de tratados actualmente en vigor es autónomo, en el sentido de que excluya en general la aplicación del derecho internacional general”, y es una afirmación correcta. La Comisión destaca que los regímenes jurídicos creados por convenios ambientales aplican el Derecho Internacional, en particular, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Esto está muy claro en lo que se refiere a las normas sobre la firma, ratificación, adhesión, designación de depositario, entrada en vigor, enmiendas etc.[16]

Preocupación internacional por el ambiente

            Como se ha señalado, la preocupación internacional por el cuidado de la vida y la salud humanas, y la preservación de las especies animales y vegetales, llevó a la celebración de acuerdos sobre asuntos que hoy se consideran materias de carácter ambiental. Pero el interés de la opinión pública general y poco después de la opinión pública internacional por los asuntos ambientales, surge a partir de la preocupación por los efectos que estaban causando algunas modalidades de la actividad económica.

          En particular el efecto de los pesticidas sobre los suelos, el agua y el aire fue reflejado de manera dramática por Rachel Carson en su libro La Primavera Silenciosa[17] que apareció en septiembre de 1962 y que previamente había sido adelantado en artículos publicados en la revista New Yorker. El silencio en la primavera, según su tesis, se produciría por la desaparición de las aves como consecuencia del envenenamiento por los pesticidas, y promovía la prohibición del uso de DDT.

          Se ha considerado que este libro tuvo carácter fundacional para el movimiento ambientalista. En todo caso las preocupaciones por el cuidado del medio que se suscitaron en la opinión pública llegaron a los gobiernos, mayormente a los gobiernos de los países desarrollados. Cinco años más tarde el tema estaba instalado en el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y en 1968 llegó a la Asamblea General de la Organización, que -advertida del impacto que el asunto tendría en las modalidades de producción y consumo- lo asignó a la agenda de la segunda comisión que es la que analiza los temas de carácter económico. El proceso en la AGNU llevó a la convocatoria de la Conferencia de Estocolmo de 1972 y a sus sesiones preparatorias.

          Claramente se trataba de un asunto que la Carta de las Naciones, en su artículo 13, prevé que sea considerada por la Asamblea General. Es así que dispone que ese órgano impulse la cooperación internacional en temas de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y promueva el desarrollo progresivo del derecho internacional. En lo ambiental se requiere tanto la cooperación de todos los Estados como el desarrollo de nuevas normas porque, a diferencia de muchos otros campos del derecho internacional, no había material preexistente para ser codificado.

          Desde el punto de vista político, que no es el campo de este Relato, la introducción de la problemática ambiental en los debates de carácter económico enfrentó la reticencia inicial de los países en desarrollo que percibían un propósito de limitar sus posibilidades de crecimiento imponiéndoles disciplinas en la explotación de sus recursos, por el impulso principalmente de países desarrollados que habían alcanzado esa condición explotando sin cuidados sus propios recursos naturales y los de sus colonias, en el caso de aquéllos que las tenían todavía o las habían tenido hasta pocos años antes.

Motivado por otras razones, el bloque liderado por la entonces Unión Soviética, que tenía poco cuidado en el manejo de sus recursos naturales, también fue reticente para asimilar estas iniciativas, al punto que no participó en la Conferencia de Estocolmo. Los únicos países socialistas que concurrieron a esa cita fueron Cuba, la República Popular China que recién recuperaba el asiento que venía ocupando Taiwan, y la entonces Yugoeslavia.

Por otra parte es preciso tener en cuenta que el contexto político y económico internacional, condiciona el progreso en la negociación de los asuntos ambientales. Resulta claro que la caída del Muro de Berlín con todo lo que ello significó en el tablero político internacional, dio lugar a la esperanza de lo que se dio en llamar “el dividendo de la paz”, que consistiría en aplicar a la cooperación en varios campos, inclusive el ambiental, los recursos humanos y económico que quedarían disponibles al liberarlos de los esfuerzos de la guerra fría. En ese contexto que se mantuvo algunos años, se realizó la Conferencia de Río de Janeiro en 1992, y se adoptaron la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y la Convención sobre la Diversidad Biológica, para mencionar las que probablemente son las más notables.

Un testimonio muy claro del ánimo que reinaba en la comunidad internacional en 1992 aparece en el discurso pronunciado en la Conferencia de Río por George H. W. Bush (padre de George W. Bush) como presidente de los Estados Unidos, que declaró: “Hoy, una era de paz, libertad y estabilidad sin precedentes, hace posible una acción concertada sobre el Ambiente como nunca fue posible antes”[18]

Actualmente ese clima político favorable se ha disipado y, además, se siguen sintiendo fuertemente los efectos de la crisis de 2008 que inicialmente fue financiera y luego se extendió a las economías de países que aún no se han recuperado totalmente. La situación en Medio Oriente y la presión de los refugiados sobre Europa, el terrorismo, los cambios en Turquía, el sacudón producido en la Unión Europea por el Brexit, son los datos recientes de un clima que no mejora. En el presente contexto resulta muy trabajoso avanzar tanto en temas ambientales como en los comerciales, según se evidencia en la marcha de la Organización Mundial de Comercio lanzada con grandes expectativas en 1995.

Las conferencias Internacionales y la formulación de los principios

Los acuerdos de la comunidad internacional que han abierto el camino al DIA se han venido dando, principalmente, en grandes conferencias globales convocadas por las Naciones Unidas. La primera de ellas fue la de 1972 en Estocolmo y la segunda en 1992 en Río de Janeiro, mencionadas más arriba. Sin duda estas han sido las dos de mayor importancia desde el punto de vista del avance del Derecho Internacional del Ambiente. Las posteriores realizadas en 2002 en Johannesburgo y en 2012 nuevamente en Río de Janeiro no han tenido una repercusión comparable.

Desde el punto de vista de la caracterización del DIA lo más importante de las conferencias de Estocolmo y Río ha sido la formulación acordada de principios porque estos, al iluminar desde otro ángulo el Derecho Internacional, han ido configurando la autonomía relativa de esta rama de la ciencia jurídica y, consecuentemente, la formación del “fragmento ambiental” del fenómeno producido con la globalización.

     En efecto, sin la evolución posterior, ni la Convención de la OIT de 1921 sobre el uso del plomo en la pintura ni la de Londres de 1933 sobre Preservación de la Flora y de la Fauna en sus hábitats naturales, mencionadas ut supra, habrían sido incluidas en este relato. Ambos son instrumentos que se adoptan y se aplican perfectamente en los cánones tradicionales del Derecho Internacional, pero la óptica cambia cuando se los lee a la luz de los principios para la protección del ambiente que ha ido adoptando la comunidad internacional.

El concepto “principio jurídico” se utiliza con distintos significados válidos y la función que se le asigna tiene diverso peso en diferentes tradiciones jurídicas. Por ello es particularmente delicado reflexionar sobre los principios de derecho ambiental en el contexto internacional donde actúan simultáneamente tradiciones diferentes. No es lo mismo analizar la naturaleza de los principios jurídicos en un sistema nacional o regional que en el contexto global.

La primera y más frecuentemente citada caracterización de los principios jurídicos es la contenida en el artículo 38, inciso c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esa cláusula los constituye en una fuente de derecho porque estipula que el tribunal, cuya función es decidir de acuerdo con el derecho internacional, debe aplicar “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Esta frase, que ha dado lugar a una amplia elaboración doctrinaria y jurisprudencial y sigue siendo un paradigma vigente, fue negociada y adoptada hace setenta años.

Probablemente hoy no lograría el consenso, porque “naciones civilizadas” ya no es un criterio políticamente correcto para fundar una distinción. Ése era el lenguaje de las 51 naciones fundadoras del sistema, pero no es el idioma de los 193 Estados que hoy son miembros de las Naciones Unidas[19]. Si ahora se repitiera el debate aparecerían otras fórmulas, menos nítidas, seguramente controversiales, que requerirían balances y contrapesos.

Debe advertirse que la participación creciente de funcionarios legos genera una gran diferencia de calidad entre los instrumentos internacionales originados en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, por ejemplo, y aquellos que provienen de conferencias especializadas que, por terminar sus trabajos contra reloj, se olvidan de los tradicionales comités de redacción o los convierten en foros para una tardía discusión de fondo.

Hans Kelsen en su obra “Principles of Internacional Law” que los doctores Hermida y Caminos tradujeron como “Principios de Derecho Internacional Público”, explica que usa el término “principios” en un sentido que le permite engarzar el análisis de las normas más importantes de esta disciplina, con un examen de la naturaleza y la estructura del derecho internacional naturalmente en la visión propia de la teoría pura del derecho.[20]

          Alfred Verdross, un neto jusnaturalista cristiano es un convencido de la existencia de valores superiores que deben inspirar el derecho positivo. Sin embargo al describir la evolución y el desarrollo del derecho internacional desde las primeras ideas sobre la organización del mundo después de la caída del Sacro Imperio Romano Germánico hasta formas recientes de la comunidad internacional organizada, enfatiza la importancia que en cada paso han tenido las coincidencias sobre ciertos principios, que se fueron manifestando en manera creciente a partir de los valores cristianos de Occidente.

“El derecho internacional público no pudo desarrollarse –sostiene el insigne ex rector de la Universidad de Viena- sino sobre la base de ciertas convicciones jurídicas coincidentes de los distintos pueblos. El hecho de esta coincidencia es señal de que las diferencias que separan a los pueblos se dan sobre la base de una naturaleza humana común y general a la que se refiere por cierto la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.[21]

En el campo del DIA esas convicciones comienzan a aparecer como postulaciones políticas. Su consolidación se demostrará por su progresiva incorporación en las normas de las convenciones y los acuerdos internacionales o de la costumbre internacional. Esto se produce al ritmo que lo permiten los intereses encontrados de distintos sectores y en la forma en que se alcanzan compromisos en las negociaciones. Obviamente, no todos los principios se consolidan con la misma rapidez y algunos se diluyen hasta desaparecer. No los consideraría consolidados hasta que alcanzan una masa crítica en el derecho positivo.

Por mi formación marcada por la influencia del Profesor Ambrosio Gioja e inspirada en Haspers, mi inclinación natural es buscar los principios, esas convicciones coincidentes, en las normas aprobadas por la comunidad internacional o regional. El trabajo consiste en leer, comprender y comparar textos hasta identificar constantes que reflejen las convicciones coincidentes. La práctica me demostró que pocas veces esto funciona racionalmente en una negociación.

Sin agotar la lista analizaré de forma preliminar algunas de esas manifestaciones de convicciones jurídicas de pueblos distintos sobre materias vinculadas al ambiente. Generalmente tienen una formulación programática o de “derecho blando” con contenido político. Se han venido adoptando como textos complejos aprobados por grupos de negociadores y, con diferente grado de éxito, están en proceso de ser incorporados a textos jurídicamente vinculantes.

Varios documentos internacionales han recopilado formulaciones de principios que deberían ser universalmente aplicables a la regulación de los temas ambientales. Las principales son:

  • la Declaración de Estocolmo, adoptada en 1972 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano[22],
  • la propuesta de principios legales para la protección del ambiente y el desarrollo sustentable, Comisión Bruntland[23] y
  • la Declaración de Río, adoptada en 1992 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.[24]

 

Además deben tenerse presentes textos como

·       la Carta de Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982 con masivas abstenciones y ausencias de países de América Latina, además, abundantes abstenciones de otras regiones[25];

·       la Declaración adoptada en Johannesburgo en 2002 por la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible y

·       la Carta de la Tierra[26], documento propuesto por organizaciones no gubernamentales en 1997 que no tuvo el apoyo de los países en desarrollo.[27].

Los seres humanos como centro de la preocupación ambiental

El primer principio de derecho ambiental que se ha enunciado consagra los seres humanos como el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible y asegura que ellos tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.

El Principio 1 de la Declaración de Estocolmo dice:

El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.

A este respecto, las políticas que promueven o perpetúan el apartheid, la segregación racial, la discriminación, la opresión colonial y otras formas de opresión y de dominación extranjera quedan condenadas y deben eliminarse.

Esta formulación, que vincula políticamente la preocupación por el ambiente con la preocupación por los derechos humanos. El primer principio de la propuesta de la Comisión Bruntland, que bajo el subtítulo Derechos Humanos, postula este texto:

Todos los seres humanos tienen el derecho fundamental a un medio ambiente adecuado para su salud y bienestar.

 

Estas son claramente las fuentes del principio 1 de la Declaración de Río de 1992 que dice:

Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.

Nuestra Constitución Nacional receptó este principio en 1994.

Esta definición se inserta en el reconocimiento del derecho a la vida productiva y saludable del ser humano. Todos tenemos la obligación de asegurar el goce de ese derecho a la vida desde la gestación, y la ecuación ambiental no se resuelve pretendiendo asegurar ese goce de la vida para algunos y cercenarlo tempranamente para otros.

Creo que el primer corolario de este principio es excluir definitivamente la población como un factor de ajuste para el desarrollo sostenible que, conforme se ha aceptado universalmente, se fundamenta en el equilibrio de tres soportes que son de naturaleza económica, social y ecológica. Pretender ese equilibrio reduciendo o limitando artificiosamente el crecimiento natural de la población para que los sobrevivientes puedan tener una porción mayor de los recursos económicos y se preserve la naturaleza como se ha postulado desde posiciones neo maltusianas, contradice este principio. También es aceptable el uso descuidadamente dispar de los recursos comunes, como la atmósfera y los océanos.

La soberanía sobre los recursos naturales y su uso responsable

El principio de la soberanía sobre los recursos naturales asociado a la obligación de evitar actividades que causen perjuicio fuera de la jurisdicción nacional es desde mi punto de vista el segundo en importancia, pero hay quienes le asignan una jerarquía mayor. Aparece bajo el número 21 en la declaración de Estocolmo, con el siguiente texto en la versión en español:

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos naturales en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

          La propuesta de la Comisión Bruntland no se refiere a la soberanía sobre los recursos y dice que “los Estados utilizarán los recursos naturales transfronterizos de manera razonable y equitativa”

          En la Declaración de Río aparece como principio 2, con el siguiente texto, que sigue de cerca el antecedente de Estocolmo, agregando una referencia a las políticas de desarrollo que no aparecía 20 años antes:

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al Medio Ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional

El principio de la soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales aparece reproducido en el Art.3 de la Convención sobre la Diversidad Biológica, después de un complejo debate en que el Embajador Barboza presidía la delegación argentina. La discusión comenzó con un proyecto de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza que declaraba que los recursos genéticos eran patrimonio común de la humanidad. Esta calidad en realidad sólo se reconoce en casos muy especiales, como los recursos que se encuentren en fondos marinos u oceánicos fuera de toda jurisdicción nacional o aquéllos que se encuentren en la Luna.

En ese debate también fue preciso superar y revertir el acuerdo que se había consolidado en la FAO[28] y que equivocadamente caracterizó los recursos fitogenéticos como patrimonio común de la humanidad, a partir de un error estratégico de México que buscaba recuperar derechos sobre variedades de maíz originadas y agotadas en su territorio, pero conservadas en bancos de germoplasma de los Estados Unidos cuya industria los estaba utilizando. En la negociación se acordó que el preámbulo de la Convención reconozca el interés común de la humanidad en esos recursos y que en el cuerpo de la Convención las Partes se comprometieran a crear condiciones favorables para el acceso a los mismos. Finalmente el tema se ha regulado con el Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, adoptado en 2010.

La cuestión relativa a la obligación de cuidar que actividades que se realicen en el territorio de un país no causen perjuicio en territorio de otro, ya comentada en relación con el caso Trail Smelter, tuvo particular relevancia en las relaciones argentino-brasileñas en las décadas de los sesenta y setenta del siglo pasado, por las diferencias que existieron con respecto a la utilización del Alto Parana.

Las disposiciones de los acuerdos internacionales tienen una importante jerarquía de acuerdo con el Art.75, inc. 22 de la Constitución Nacional[29]. Este principio de la soberanía de los Estados sobre sus propios recursos naturales y la obligación de asegurar que las actividades que se realicen bajo su jurisdicción o control causen daños a otros Estados a zonas fuera de la jurisdicción nacional, es el fundamento de otros dos principios de la Declaración de Río, que son los siguientes:

Principio 18 Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el Medio Ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados.

Principio 19. Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

Estos asuntos recibieron especial atención del doctor Miguel Ángel Zavala Ortiz que como Canciller promovió los acuerdos sobre la Cuenca del Plata. Luego fueron rubricados por el doctor Nicanor Costa Méndez, quien en varios temas sustanciales siguió líneas que habían sido establecidas por su predecesor[30] antes del golpe militar de 1966. Siendo Ministro de Relaciones Exteriores el doctor Luis María de Pablo Pardo y posteriormente el Embajador Raúl Vignes también llevaron con mucha atención estos asuntos. Normas relativas a la información y consulta previa se incluyeron en acuerdos bilaterales con Bolivia sobre el Río Bermejo, con Paraguay sobre el Rio Pilcomayo y con Uruguay sobre el Río Uruguay,[31] celebrados después de la Conferencia de Estocolmo y mucho antes de la Conferencia de Río. Creo que hoy poco se recuerdan esos compromisos que, por otra parte, no siempre han sido honrados en debida forma.

La responsabilidad común pero diferenciada

En materia de responsabilidades por la preservación internacional del ambiente, puede decirse que se partió de la igualdad de todos los Estados. Aunque la Declaración de Estocolmo en su Principio 12 prevé las necesidades de cooperación internacional que tienen los países en desarrollo, en el Principio 24 dice que “Todos los países grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento del medio”

Pronto se advirtió que esto es insostenible y no se corresponde con la realidad, particularmente en lo que se relaciona con los problemas ambientales de carácter global. De forma muy simplificada podría decirse que en la Conferencia de Estocolmo el villano del ambiente era la pobreza porque originaba contaminación, pero a medida que se fueron analizando los problemas ambientales globales se advirtió que éstos son causados principalmente por el uso desaprensivo de los recursos naturales en las naciones más ricas. Además esas mismas naciones disponen de mejores recursos humanos, financieros y tecnológicos para resolver los problemas.

Así fue avanzando la diferenciación de dos grandes grupos de países: por una parte los países desarrollados caracterizados principalmente por su capacidad industrial, y por otra parte los países subdesarrollados, que con el tiempo cambiamos nuestra denominación por países en desarrollo. Esa diferencia debía afectar la asignación de obligaciones en el esfuerzo común para preservar los recursos del planeta.

En la Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono de 1985, las obligaciones generales y de carácter más bien programático del artículo 2, se establecen para todas las partes, pero “de acuerdo con los medios a su disposición y sus capacidades”. En el Protocolo de Montreal sobre las Substancias que deterioran la Capa de Ozono de 1987, que impone obligaciones concretas de sustitución de las substancias destruyen el ozono estratosférico, fue necesaria mayor precisión. Su artículo 5 concedió un plazo de 10 años a los países cuyo consumo de las sustancias que debían abandonarse fuera inferior a 300 gr. por año. El régimen de diferenciación se completó en Londres, en 1990, cuando se creó el Fondo del Protocolo que debía nutrirse de aportes de los países desarrollados. Quedó así establecida de forma clara en un texto jurídicamente vinculante la convicción jurídica coincidente a que se refiere Verdross.

En la evolución de estos acuerdos que sin duda han tenido éxito en su aplicación, han sido de principal importancia los intereses industriales. En primer lugar las medidas concretas de sustitución solo fue posible acordarlas cuando la industria química produjo los hidro cloro fluoro carbonos (HCFC) para sustituir los cloro fluoro carbonos (CFC) con la característica que el átomo de hidrógeno (H) introducido en la molécula, tuvo el efecto de reducir la vida del gas, mitigando el deterioro de la capa de ozono. En segundo lugar, como esa sustitución es un negocio para la industria química, no hubo mayores inconvenientes para reunir los recursos financieros que luego fueron volcados para asistir a los países en desarrollo en el cumplimiento de su obligación de sustituir los CFC.

Poco después, en la Declaración de Rio de 1992, este concepto aparece consagrado como el Principio 7, en los siguientes términos:

En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y recursos financieros de que disponen.

Pocas semanas antes se había concluido en Nueva York la negociación del Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), que con el antecedente político de la Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia Mundial sobre el Clima realizada en Ginebra en noviembre de 1990 y la Resolución 45/212 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el mes siguiente, incorporó el principio de la responsabilidad común pero diferenciada en su artículo 3 en los siguientes términos:

Las Partes deberían proteger el sistema climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras, sobre la base de la equidad y de conformidad con sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus respectivas capacidades. En consecuencia, las Partes que son países desarrollados deberían tomar la iniciativa en lo que respecta a combatir el cambio climático y sus efectos adversos.[32]

          Este principio se refleja en las disposiciones de la CMNUCC para los países desarrollados que enumera en una lista, les establece un objetivo de emisiones para el año 2000, e indica compromisos de cooperar financiera y tecnológicamente con los países en desarrollo.

          Conviene recordar que esa lista que hoy en motivo de controversia, fue producto de una negociación realizada en París, en la Semana Santa de 1992. Ante la imposibilidad de encontrar un criterio que permitiera definir por connotación cuales países son desarrollados y cuáles están en desarrollo, se optó por definir por denotación, que es hacer una lista. Como los países desarrollados son menos que los otros, se decidió hacer una lista de los desarrollados y se acordó que incluiría a los miembros de la OECD que los agrupa, más aquellos que hasta entonces habían sido economías centralmente planificadas en el concierto socialista que se desgranaba, por considerar que todos ellos eran industrializados. Claramente esto no era perfecto –Turquía quedo como desarrollado- y además reflejaba ese momento de la vida económica que hoy claramente ha cambiado y da lugar a debates y disidencias.

El principio de precaución

El principio de precaución ha generado fuertes debates entre dos bandos fundamentalistas: por una parte los fundamentalistas ambientales no dudan en empujar las fronteras de la precaución, y por otro lado los fundamentalistas comerciales ven fantasmas en casi todos los casos en que se invoca la precaución.

La verdad es que existe la posibilidad de establecer restricciones al comercio por consideraciones ambientales que está vigente y es aceptada, establecida en el GATT de 1947 como ya se señaló ut supra. Aún antes se acordaron prohibiciones comerciales para proteger algunas especies animales y vegentales. En 1973 esto amplió y perfeccionó con la Convención sobre el comercio internacional de especies de la flora y la fauna silvestre en peligro de extinción (CITES).

Otros acuerdos internacionales que limitan el comercio internacional, como el Protocolo de Montreal sobre Substancias que deterioran la Capa de Ozono de 1987 y el Convenio de Basilea sobre Residuos Peligrosos de 1989, implican la aplicación del principio de prevención que requiere la plena evidencia, pero en parte también recurren al principio de precaución en los casos en que la evidencia no es completa para excluir ciertas sustancias del comercio internacional.

Ambos extremos fundamentalistas se equivocan porque omiten el análisis racional del alcance y la aplicación del principio de precaución y eluden el esfuerzo de construir la coherencia necesaria y posible entre las normas del comercio multilateral y las de la protección de la vida y del ambiente. Ese debate sin destino ha llevado a que las conclusiones de la Reunión Ministerial de la Organización Mundial de Comercio realizada en Doha [33] promovieran una discusión en abstracto sobre conflictos que no se han planteado, que generaron decenas de reuniones inconducentes en Ginebra.

La Declaración de Río para referirse a la precaución ambiental, bajo el título de Principio 15, la describe como un criterio, más tarde se ha usado enfoque, con el siguiente lenguaje:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente

La utilización de approach en inglés, traducido como criterio o enfoque en español, ha sido un recurso para facilitar la aceptación del concepto por gobiernos como el de los Estados Unidos.

La elaboración de este principio comenzó a partir del reconocimiento que, en los asuntos ambientales, la evidencia científica frecuentemente llega demasiado tarde para adoptar medidas que habrían permitido evitar el daño. La semilla de este principio se puede encontrar en las legislaciones alemana y norteamericana de los años 70, en las cláusulas que requieren la evaluación del impacto ambiental y el análisis del riesgo que son elementos de la aplicación del principio de precaución.

La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, en su párrafo 11, contiene una formulación donde también se incluyen referencias a la evaluación del impacto ambiental y al análisis de riesgo, pero este documento como señalé tuvo poco respaldo político. La Segunda Conferencia Internacional sobre el Mar del Norte en noviembre de 1987 también asumió este principio.

Luego el criterio de precaución fue recogido en las conclusiones de la reunión cumbre del G-7 realizada en Houston en 1990. Ese mismo año, en junio, se adoptó en Londres una enmienda muy importante al Protocolo de Montreal sobre las substancias que deterioran la Capa de Ozono y que incluyó, en el Preámbulo del Protocolo, que se adoptarían medidas de precaución para proteger la capa de ozono. El punto fue recogido nuevamente en noviembre de ese año por la Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia Mundial del Clima.

Mientras se discutía la Declaración de Río en las reuniones preparatorias de la Conferencia de 1992, el lenguaje sobre la precaución se incorporó en el preámbulo de la Convención sobre la Diversidad Biológica pero prudentemente sin usar la palabra principio que generaba debate.  En la negociación paralela de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el principio de precaución fue incorporado en el art. 3. La redacción incluida en esta Convención inicia la tendencia a formular el texto de la Declaración de Río de manera de satisfacer las necesidades específicas de la materia que regula cada instrumento, al introducir un matiz sobre la relación costo/efectividad.

Menos de dos años después de la Conferencia de Río, en abril de 1994, se aprobaron en Marrakech las conclusiones de la Ronda Uruguay del GATT que crea la Organización Mundial de Comercio y con ellas se adoptó el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias cuyo artículo 5.7 es una formulación precisa del principio de precaución para proteger la vida y la salud de las personas, los animales y las plantas y mantener el adecuado funcionamiento del comercio multilateral.

Al año siguiente se aprobó en Nueva York el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, relativas a la conservación y la ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias, cuyo artículo 6 cumple la misma función de adaptar la fórmula genérica del Principio 15 de la Declaración de Río a las necesidades de este instrumento subsidiario de la Convención sobre el Derecho del Mar.

El Principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro es el fundamento del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad en la Biotecnología adoptado en enero de 2000, según se expresa en su artículo 1. Este instrumento entró en vigor el 11 de septiembre de 2003, tiene 119 Estados Parte, entre los que no se encuentra la Argentina, pero por la estructura de sus compromisos su aplicación alcanza a los embarques de los Estados que no son Parte, de modo que nuestra situación no podía ser menos conveniente. Como surge de lo que he venido diciendo, esta postulación va firmemente en camino a ser una “convicción jurídica coincidente” de la comunidad internacional.

En nuestro país la ley 25675 llamada Ley General del Ambiente introduce una definición propia del criterio de precaución sobre la cual no he encontrado explicación como se desarrolla en un artículo publicado en la “La Ley”.[34] En efecto el artículo 6 de la ley 25.675 reza:

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica, no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente

Este cambio verbal no explicado en el debate en ninguna de las cámaras, ni en los informes, ni en las declaraciones agregadas a las versiones taquigráficas, hace que para el derecho argentino el principio precautorio sea más amplio que para el derecho internacional. En efecto, mientras para el Principio 15 de Río y todas las formulaciones que siguieron esa línea, se habilita el ejercicio de la precaución ante la falta de certeza científica absoluta. Para La Ley General del Ambiente, en cambio, bastará la ausencia de información que podría ser originada simplemente en la ignorancia. No conozco que se haya tomado ninguna medida administrativa relevante en aplicación de esta disposición de la ley.

Generaciones presentes y futuras

          Como se indica al comienzo, todo el ejercicio de la conservación del ambiente tiene como preocupación fundamentar la preservación de recursos para su utilización por las generaciones presentes y futuras, y esto se encuentra en los fundamentos de las políticas de desarrollo sustentable. Los principios propuestos por la Comisión Bruntland postulaban que “Los Estados deberán conservar y utilizar el medio ambiente y los recursos naturales para beneficio de la presente y de las futuras generaciones”.

          El objetivo es que toda la generación actual pueda disfrutar de los recursos del planeta y evitar que un sector económica o políticamente más poderoso obtenga su porción a costa de los demás. Asimismo es propósito de esta orientación que esos recursos no se agoten hoy y queden disponibles para beneficio de las generaciones futuras. No es sencillo. Puede considerarse una utopía, pero las utopías son las que empujan el progreso de la civilización.

Este concepto ha sido pacíficamente aceptado como un principio del derecho ambiental, y puede decirse que la sostenibilidad se ha ido incorporando como criterio a diversos procesos, más allá de lo específicamente ambiental.

La Carta de Río formula el principio en el contexto del desarrollo en los siguientes términos:

Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sustentable, la protección del Medio Ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.

 

Otros principios en las declaraciones internacionales

 

          Las declaraciones internacionales referidas ut supra enumeran también otros numerosos principios en los que no me detendré en esta oportunidad y que son principios políticos que deben inspirar la formulación de normas, nacionales e internacionales.

El principio de prevención, por ejemplo, está contenido en las consideraciones que más arriba hice acerca de la soberanía sobre los recursos naturales y la responsabilidad de asegurar que las actividades legítimas realizadas en el territorio de un estado, no provoque daño fuera de ese territorio. El corolario de este postulado es la obligación de realizar estudios de impacto ambiental como se expresa en el principio 17 de la Declaración de Río que dice:

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el Medio Ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.

          La obligación de prevenir daños a terceros propia del derecho civil se impone para el derecho internacional. Del mismo modo el principio de progresividad y de no regresión que han llegado al derecho del ambiente[35] desde el derecho internacional de los derechos humanos, son pautas para el legislador.

          Nuestra ley General del Ambiente N° 25.675, en su artículo 4, define el principio de progresividad en los siguientes términos:

Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.

          En julio último, el Senado de la Nación ha dado media sanción a un proyecto de ley del Senador Fernando Solanas que incorporaría al mismo artículo 4 el principio de no regresión, en los siguientes términos:

Principio de no regresión: las políticas públicas y la normativa ambiental no deben ser modificadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad.

          Francia, en su legislación ambiental, ha incorporado el mismo principio con el siguiente texto: La protección del ambiente, asegurada por disposiciones legislativas y reglamentarias relativas al ambiente, solo puede ser objeto de mejora constante.

Los comentarios que preceden se refieren solamente la parte visible del témpano que cada principio representa. Otros principios muy relevantes que merecen atención, son aquéllos como los que se refieren a

·                         la internalización de las externalidades negativas o costos ambientales que importa cargar en los precios el valor de los servicios ambientales;

·                         el bien conocido el principio de que quien contamina paga que no significa que basta pagar para poder contaminar, y

·                         también que “las medidas de política comercial con fines ambientales no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción velada del comercio internacional” lenguaje tomado de la cláusulas universalmente aceptadas del comercio multilateral.

Principios para situaciones de conflicto armado.

          La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas no ha trabajado en general sobre estos principios pero, teniendo en cuenta que las normas hoy aplicables a las situaciones de conflicto armado no contienen principios específicamente referidos a la protección del ambiente, que desde 2013 viene analizando la posibilidad de definir algunos principios que pudieran cubrir ese vacío. Conforme el método de trabajo de la CDI, sus informes anuales pasan a la Sexta Comisión de la Asamblea General donde son analizados por los gobiernos desde las distintas posiciones políticas, para volver al año siguiente a la CDI.

          Esto no es un proceso sencillo y el progreso ha sido por el momento limitado, partiendo por la necesidad de resolver dificultades de definición de los conceptos ambiente y conflicto armado y la determinación del momento en que los principios deberían aplicarse. En ese contexto, se han tratado textos de proyectos de principios que, usando el lenguaje de la versión en español del informe, podrían presentarse de la siguiente forma[36]:

Protección del medio ambiente antes o después de un conflicto armado y durante el mismo.

Propósito. Los presentes proyectos de principio tienen por objeto mejorar la protección del medio ambiente en relación con los conflictos armados, entre otras cosas, con medidas preventivas para minimizar los daños al medio ambiente durante el conflicto armado y con medidas de reparación.

Designación de zonas protegidas Los Estados, mediante acuerdo o de otro modo, deben designar las zonas de gran importancia medioambiental y cultural como zonas protegidas.

1.1. El medio ambiente [natural] será respetado y protegido de conformidad con el derecho internacional aplicable y, en particular, el derecho de los conflictos armados.

1.2. Se velará por la protección del medio ambiente [natural] contra daños extensos, duraderos y graves.

1.3. Ninguna parte del medio ambiente [natural] podrá ser atacada, a menos que se haya convertido en un objetivo militar.

2 Derecho de los conflictos armados, incluidos los principios y normas sobre distinción, proporcionalidad, necesidad militar y precauciones en el ataque, se aplicarán al medio ambiente [natural], con miras a su protección.

3 Se tendrán en cuenta las consideraciones ambientales al aplicar el principio de proporcionalidad y las normas sobre la necesidad militar.

4.Prohibición de las represalias Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente [natural] a modo de represalias.

5. Zonas protegidas Una zona de gran importancia medioambiental y cultural designada zona protegida mediante acuerdo será protegida de cualquier ataque, siempre que no contenga un objetivo militar

Los acuerdos ambientales multilaterales

          Las Naciones Unidas y particularmente el Programa para el Medio Ambiente (PNUMA) han promovido el desarrollo progresivo del Derecho Internacional del Ambiente tal como lo dispone el articulo 13 de la Carta, que además, manda “fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural,  educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades  fundamentales de todos.”

          Se señalaron ut supra algunos acuerdos internacionales sobre materias ambientales que ya existían antes de la Conferencia de Estocolmo. Con la creación del PNUMA se inició un trabajo focalizado en colaborar con la comunidad internacional en el desarrollo progresivo del DIA y facilitar la armonía y los vínculos entre los distintos regimenes jurídicos creados por los acuerdos ambientales multilaterales.

En esta línea el PNUMA fue aprobando programas por décadas llamados Programas de Montevideo adoptados por su Consejo de Administración, que contuvieron lineamientos sobre los sectores en que se proponía impulsar el desarrollo del derecho. El Primer Programa de Montevideo fue aprobado en 1973 y el Cuarto en 2009. El Convenio de Viena sobre la Protección de la Capa de Ozono (1985) y el Protocolo de Montreal sobre la Sustancias que deterioran la Capa de Ozono (1987) son producto del impulso del PNUMA, como también lo son la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992) la Convención sobre la Biodiversidad (1992) para mencionar solamente los más notables.

Con las notables diferencias debidas a las distintas materias que regulan, los acuerdos ambientales multilaterales tienen una serie de aspectos en común.

·       Han sido negociados en comités creados por decisiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas o de las conferencias de organismos especializados.

·       Reflejan la atención a la diferencia que se presenta entre los países desarrollados y aquellos que se encuentran en desarrollo.

·       En general las negociaciones han sido del tipo que se caracteriza como un juego cooperativo, en el que las partes saben que el resultado buscado requiere el esfuerzo de todos, pero cada uno prefiere minimizar el esfuerzo propio y maximizar el ajeno.

·       Siempre hay consideraciones científicas y técnicas que indican el contenido que debería perseguirse, pero en el curso de la negociación esas consideraciones ceden ante los intereses políticos y económicos o, en ciertos casos, simplemente comerciales de las partes.

·       Sus contenidos tienen fuertes componentes programáticos y pocas disposiciones mandatorias.

·       No llegan a formar nuevos organismos especializados como FAO, UNESCO o la OMM, pero constituyen regímenes jurídicos que establecen una secretaría permanente y órganos colegiados que instrumentan políticas comunes que determinan fuertemente a las partes aunque solo en pocos casos toman decisiones jurídicamente vinculantes.

·       En muchos casos se ha procurado dotarlos de sistemas de control de la observancia que se han desarrollado de diversa forma. [37]

·       Aprueban presupuestos, pero las contribuciones de las partes que se determinan por el sistema de cuotas de las Naciones Unidas son en realidad voluntarias porque no hay sanciones para quienes no las paguen.

Los tratados

          Cerca del comienzo de este trabajo cité el Registro de Tratados Internacionales y otros acuerdos concluidos en materia de ambiente, producido en 2005 por el Programa de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente. Hay un trabajo posterior de la Universidad de Oregon producido bajo la dirección del profesor Ronald B. Mitchel que es una excelente fuente de consulta.[38]

El análisis de ese universo demandaría espacio más allá del razonablemente asignado a este Relato. En el anexo I se agrega un listado de instrumentos internacionales que considero representativo del conjunto, ordenados cronológicamente. Si alguien se aproximara por primera vez a ese conjunto, probablemente se preguntaría por qué materias afines se han regulado separadamente y la respuesta es que ello se debe a las circunstancias en que cada acuerdo fue generado.

Por ejemplo la Convención Marco de la Naciones Unidas sobre Cambio Climático, su Protocolo de Kioto y el reciente Acuerdo de París por una parte y el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono y el Protocolo de Montreal sobre las sustancias que agotan la Capa de Ozono, se refieren ambos a gases que se encuentran en la atmósfera y actúan sobre la radiación solar. Más aún, tanto el Convenio de Viena como el Protocolo de Montreal regulan el uso de gases de efecto invernadero, al punto que la Convención Marco tiene que explicar (art. 4.1.a) que los inventarios que pide se limitan a “los gases de efecto invernadero no controlados por el Protocolo de Montreal”.

          En este caso una serie de razones confluyeron para que el problema de la atmósfera fuera tratado en dos instrumentos. En primer lugar, la evidencia sobre el deterioro de la capa de ozono fue nítida más temprano; todavía hoy hay quienes discuten la existencia del fenómeno del cambio climático y sus causas. Además, las soluciones propuestas se diferencian cualitativamente, precisamente porque el problema de la capa de ozono es específico y el del cambio climático es diverso. Aunque en su momento en el Partido Republicano hubo renuencia a que Estados Unidos ratificara el Protocolo de Kioto, el Presidente Reagan y el Secretario de Estado G. Shultz obtuvieron el consentimiento del Senado. Este último, al cumplirse 20 años de la adopción del Protocolo de Montreal, declaró al Washington Post que en ese acuerdo “las reducciones de las sustancias que deterioran la capa de ozono eran agresivas pero realistas y podían asumirse sin daño económico severo, en parte porque la demanda provocó el desarrollo industrial de productos químicos y sus aplicaciones[39].

Estas diferencias subsisten y hoy nadie propone que se unan los mecanismos de los regímenes jurídicos creados para el clima y para el ozono. Por otra parte el PNUMA ha estimulado una colaboración más estrecha entre los regímenes del Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Residuos Peligrosos y su Disposición, el Convenio de Roterdam sobre el Procedimiento de Conocimiento Previo Informado para el Comercio Internacional de Ciertos Químicos Peligrosos y Pesticidas y el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, que está funcionando bien.

Los acuerdos celebrados en el marco de la Organización Marítima Intergubernamental se conectan adecuadamente entre sí, pero mantienen una relación distante con la Convención sobre el Derecho del Mar, que tiene una considerable dedicación a los temas ambientales.

La Convención sobre la Diversidad Biológica y los protocoles negociados en el contexto de ese instrumento, cubren campos próximos a las materias que tratan la Convención sobre el Comercio de Especies Silvestres en Peligro de Extinción, la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Habitat de Aves Acuáticas y el Convenio para la Conservación de los Especies Migratorias.

Todo esto se relaciona con el complejo tema de la gobernanza ambiental, para la cual siempre hay iniciativas latentes que no llegan a concretarse, porque no están dadas las condiciones para que se pueda avanzar en una material tan compleja.

 

Anexo I

Listado de algunas Convenciones Multilaterales

1.      Convención sobre el uso de plomo en la pintura, OIT, 1921

2.      Protocolo para la prohibición del uso de gases asfixiantes o venenosos y de métodos bacteriológicos en la guerra, 1925

3.     Convención internacional para la protección de las plantas, 1929

4.     Convención para la preservación de la flora y la fauna en su estado natural, 1933

5.     Convención internacional para la regulación de la captura de ballenas (1946) Esta convención tiene como antecedentes protocolos celebrados con el mismo propósito en 1931, 1937 y 1938 y numerosas enmiendas posteriores.

6.     Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Tarifas (GATT) 1947

7.     Tratado Antártico, 1959

8.     Convención sobre responsabilidad civil por daño nuclear, 1963, enmendada en 1997

9.     Tratado sobre la prohibición de ensayos nucleares en la atmósfera, el espacio y bajo las aguas, 1963

10. Tratado de Tlatelolco sobre prohibición de las armas nucleares en América Latina, 1967

11. Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como habitat de Aves Acuáticas, 1971

12. Convención para la prevención de la contaminación de los mares por descarga de residuos y otros materiales, 1972

13.  Convención sobre el comercio internacional de especies de la flora y la fauna silvestre en peligro de extinción (CITES) 1973

14. Convención sobre la protección física de los materiales nucleares, 1980, enmendado en 2005

15. Convención sobre la protección de los recursos vivos marinos antárticos, 1980

16. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1982

17. Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, 1985

18. Protocolo de Montreal sobre las sustancias que agotan la Capa de Ozono, 1987

19. Convención sobre movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y su disposición, 1989, enmendada en 1995

20. Protocolo al Tratado Antártico sobre la protección del medio ambiente

21. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, 1992, y Acuerdo de París de 2015

22. Convención sobre la diversidad biológica, 1992

23. Protocolo Sanitario y Fitosanitario de la Organización Mundial de Comercio, 1994

24. Convención para combatir la desertificación, particularmente en Africa, 1994

25. Acuerdo para sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar relativas a la conservación y la ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias, 1995

26. Convención internacional sobre responsabilidad y compensación por daño en relación con el transporte marítimo de sustancias peligrosas y nocivas, 1996

27. Tratado comprensivo sobre la prohibición de pruebas nucleares, 1996

28.  Protocolo de Kioto a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, 1997, enmendada en Doha en 2012

29. Convención sobre el procedimiento de conocimiento previo informado para el comercio internacional de ciertos químicos peligrosos y pesticidas.

30. Protocolo de Cartagena sobre Seguridad en la Biotecnología, 2000

31. Tratado internacional sobre recursos fitogenéticos para la agricultura y la alimentación, 2001

32. Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes, 2002, enmendado en 2005.

33. Estatuto del Organismo Internacional de Energías Renovables (IRENA), 2009.

34. Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur sobre responsabilidad y compensación suplementario al Protocolo de Cartagena sobre Seguridad en la Biotecnología, 2010.

35. Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, al Convenio sobre la Diversidad Biológica, 2010

36. Convención de Minamata sobre el mercurio, 2013

37. Convenio para la Conservación de los Especies Migratorias 1979.



[2] “Environmental Law as a Legal Field: An Inquiry in Legal Taxonomy”, Cornell Law Review, Vol. 95 (2009-2010), pp. 221-282. 

[3] CASSESE, A. International Law, Oxford University press, Oxford, 2005, p. 188 y ss 

[4] WESTBROOK, D.A. “Liberal Environmental Jurisprudence” U.C. Davis L. Rev. Vol. 27 (1994), p. 619 y ss.

[5] BARBOZA, Julio “The Environment, Risk and Liability in International Law”, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston 2011. El autor hace una adecuada referencia a ambos casos.

[6] V. nota 5.

[7] Register of International Treaties and other Agreements in the Field of the Environment, UNEP, Nairobi 2005

[8] En el preámbulo del Acuerdo puede leerse: Considering that the history of whaling has seen over-fishing of one area after another and of one species of whale after another to such a degree that it is essential to protect all species of whales from further over-fishing; Recognizing that the whale stocks are susceptible of natural increases if whaling is properly regulated, and that increases in the size of whale stocks will permit increases in the number of whales which may be captured without endangering these natural resources;

[9] BELTRAMINO, Juan Carlos, Recursos y medio ambiente en el Sistema del Tratado Antártico, Revista de Derecho, Política y Administración, La Ley, Volumen VII, N° 1.

[10] Documento A/CN.4/L.682

[11] Documento A/CN.4/L.682, par. 483

[12] Idem, par. 481

[13] Fallo del 8 de julio de 2008 en M.1569. XL. ORIGINARIO Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (derivados de la contaminación del Río Matanza - Riachuelo). Este fallo contiene plazos para su ejecución que se han vencido sin que se cumplieran las mandas, y se dictó sin la suficiente información sobre las condiciones del agua, el suelo y el aire, y sin las previsiones de derecho administrativo que se requerían para darle efectividad.

[14] ESTRADA OYUELA, R. A., Comentario Preliminar sobre el fallo de la CIJ del 20 de abril de 2010, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Revista de la Facultad, Nueva Serie, Vol. II, Número 1, pag. 73

[15] The MOX Plant Case (Ireland vs. United Kingdom), Provisional Measures, www.itlos.org

[16] El retiro de Canadá del Protocolo de Kioto tuvo efecto el 15 de diciembre de 2012, es decir, 15 días antes del final del período de compromiso, sin cumplir las obligaciones correspondientes desde el 1° de enero de 2008 hasta esa fecha, como habría correspondido de conformidad con el art. 70.1. b de la Convención de Viena, y no se registra que las Partes hayan convenido liberarlo de ese compromiso.

[17] CARSON, Rachel, “Silent Spring”, 1992, The Riverside Press, Cambridge, Massachussets

[18] Report o the UN Conference on Environment and Development, doc A/CONF.151/26/Rev.1 (Vol.III) pag 77

[19] Ver http://www.un.org/es/members/growth.shtml

[20] KELSEN, Hans, Principios de Derecho Internacional Público, Ed.”El Ateneo” , 1965, prefacio.

[21] VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, Colección Jurídica Aguilar, Capítulo II, Sección D.

[22] http://www2.medioambiente.gov.ar/acuerdos/convenciones/estocolmo/estoc_declar.htm

[23] Documento A/42/427. También, “Our Common Future”, The World Commisión on Environment and Development, Oxford University Press, Annex I, Summary of proposed legal principles for environmental protection and sustainable development.

[24] Documento A/CONF.151/26 (Vol. I) pag.8

[25] La Carta Mundial de la Naturaleza  fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la Resolución 37/7, con el voto en contra de los Estados Unidos, y la abstención de Argelia, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Filipinas, Ghana, Guyana, Líbano, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago y Venezuela. Se registraron como ausentes Albania, Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Bután, Botswana, Birmania, Dominica, Fiji, Grenada, Guatemala, Haití, Israel, Jordania, Lesotho, Mauricio, Panamá, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Sierra Leona, Siria, Vanuatu, Yemen Democrático y Zimbabwe. México votó en abstención pero luego informó a la Secretaría que su intención había sido votar a favor. Lo mismo hicieron Liberia y Vietnam que fueron registrados como ausentes. Como votos favorables de nuestra región sólo se registran Barbados, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Honduras, Jamaica y Uruguay.

[26] Ver http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/WSSDsp_PD.htm

[27] El texto en español de la Carta de la Tierra puede encontrarse en la página web de la Secretaría de Ambiente y Recursos Naturales www.medioambiente.gov.ar

[28] Ver Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos, Res. 8/83 de la Conferencia de la FAO.

[29] En la monografía presentada en un curso para la maestría que dicté en la Universidad Católica de Santa Fe, el doctor Horacio D. Rosatti, constitucionalista, convencional constituyente de 1994, ex Ministro de Justicia y actual Juez de la Corte Suprema, hace enjundiosas consideraciones sobre la incorporación de principios del derecho internacional del ambiente a nuestro derecho interno en virtud de esta disposición constitucional, y a su relación con los supuestos mínimos de protección a los que se refiere el Art. 41 de la Constitución.

[30] Un ejemplo es el Concordato con la Santa Sede y otro, el Programa Mundial de Alimentos de la FAO

[31] Estatuto del Río Uruguay, 1977

 

[32] Notablemente y como ignorando que este principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas está consagrado desde hace 25 años, en diciembre de 2015 la Conferencia del Clima (COP 21) reunida en París celebró este principio como el fundamento que hacía posible el Acuerdo allí alcanzado que, por otra parte, no agrega ningún compromiso sustancial a la Convención de 1992

[33] Declaración Ministerial de Doha, párrafo 31, 20-11-2001

[34] ESTRADA OYUELA, R.A./ AGUILAR Soledad, El principio precautorio, La Ley, Suplemento Ambiental, 22-9-2003.

[35] CAFFERATTA, Néstor, “Reformulación del principio de progresividad a 10 años de la ley 25.675 general del ambiente. Avances y novedades”, Revista de Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, 8/11/2012

[36] Documento A/70/10

[37]ESTRADA OYUELA Raúl A., El control de la observancia de los acuerdos ambientales, Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho, UBA, 2005, pág. 47.

[38] MITCHELL, Ronald B., 2002-2016. International Environmental Agreements Database Project (Version 2014.3), http://iea.uoregon.edu

[39] SCHULTZ, G. P., Washington Post, 5 de septiembre de 2007

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